Sentencia Social Nº 2034/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1848/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1848/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003976

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003976

SENTENCIA Nº:2034/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de octubre de 2016 .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS Y LA TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 30 de mayo de 2016 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Alicia frente aINSS Y TGSS.

Es Ponente el Iltmo Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que Dª. Alicia nacida el día NUM000 de 1956, ha venido trabajando como limpiadora, habiendo figurado afiliada como tal en el Régimen general de la Seguridad Social.

SEGUNDO.Que el día 22 de marzo de 2014 la actora sufrió un accidente no laboral cuando fue atropellada por un tractor, ocasionándole múltiples fracturas costales, hemotorax izquierdo y hematoma gastroesofágico en tórax, así como fracturas en columna dorsal y lumbar.

SEGUNDO.Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad a la actora es el siguiente: FENOMENOS DEGENERATIVOS GONATROSICOS TRICOMPARTIMENTALES GRADO IV. MODERADO DERRAME ARTICULAR Y QUISTE DE BAKER MULTITABOCADO CERCANA A LOS 6 CMS DE EJE MAXIMO CEFALOCAUDAL, EN TRATAMIENTO CON ACIDO HIALURONICO Y CORTICOIDES SIN RESPUESTA FAVORABLE. HTA. Dedo en gatillo de la mano derecha. RIZARTROSIS BILATERAL MÁS EVIDENTE EN LA MUÑECA IZQUIERDA. AMPUTACION DE LA FALANGE DISTAL DEL TERCER DEDO DE LA MANO IZQUIERDA.

TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: PRESENTA DOLOR DE LARGA EVOLUCIÓN EN RODILLA DERECHA, CON LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN MÁS ALLÁ DE LOS 110º. DISMINUCIÓN DE LA FUERZA DE PUÑO Y PINZA EN AMBAS MANOS ESPECIALMENTE EN LA IZQUIERDA. LIMITACIÓN PARA UNA DEAMBULACIÓN PROLONGADA, DEBIENDO DE EVITAR LARGAS CAMINATAS, CARGA DE PESOS QUE SOBRECARGUEN EL TREN INFERIOR, ASÍ COMO PERMANECER DE PIE DE FORMA PROLONGADA, O LA ADOPCIÓN DE POSTURAS FORZADAS.

CUARTO. Que la base reguladora asciende para la contingencia de enfermedad común a la suma de 486,64 euros, y para la contingencia de accidente no laboral a la suma de 649,89 euros, con efectos desde el día 20 de octubre de 2015.

QUINTO. Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO la DEMANDA interpuesta por Dª. Alicia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, y DECLARAR que la demandante se encuentra afecta de una situación de Incapacidad Permanente Total por accidente no laboral, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO al INSS a que abone a la actora una prestación económica consistente en el 75% de la base reguladora de 649,89 euros, catorce veces al año con efectos desde el día 20 de octubre de 2015, más revalorizaciones legales correspondientes'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el demandante

CUARTO.- El 27 de septiembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 18 de octubre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-El INSS y la TGSS recurren conjuntamente en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 30 de mayo del año en curso, que estimando sustancialmente la pretensión principal de la demanda interpuesta por Dª Alicia el 17 de diciembre de 2015, la ha reconocido en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente no laboral, con derecho a pensión vitalicia desde el 20 de octubre de 2015, en cuantía inicial del 75% de 649,89 euros/mes, con cargo al INSS, dejando sin efecto la resolución de éste, del 22 de octubre de 2015, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

Su recurso pretende, con carácter principal, que la demanda se desestime; subsidiariamente, que el grado reconocido se atribuya a enfermedad común y, aunque no lo indican expresamente, se sobreentiende que en tal caso la base reguladora de la pensión ha de ser la de 486,64 euros/mes, declarada probada para tal hipótesis. Se articula en tres motivos, respectivamente destinados a revisar la convicción del Juzgado sobre la profesión de la demandante y a denunciar las infracciones jurídicas cometidas por haber reconocido ese grado de incapacidad permanente y esa contingencia.

Recurso impugnado por la demandante.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, el error del Juzgado por haber declarado probado que la profesión de la demandante es la de limpiadora y su régimen de seguridad social el general, cuando son los de empleada de hogar, como a su entender está acreditado en autos por los informes de vida laboral aportados por ambas partes.

B) La Sala lo desestima por cuanto que ningún error ha cometido el Juzgado a este respecto cuando el dictamen del EVI que asume el INSS en su resolución de 22 de octubre de 2015 nos dice que la profesión de la demandante es la de limpiadora y el régimen es el general, en la demanda se indica esa misma profesión y el INSS, en juicio, nada dice sobre que no sea esa y sí la de empleada de hogar, con lo que resulta manifiesto que se está planteando una cuestión nueva que, en todo caso, no quiere rectificar un error del Juzgado (éste se atuvo a un hecho conforme entre las partes) sino de los propios recurrentes, para lo que no es cauce adecuado el recurso de suplicación.

Conviene añadir, no obstante, que como luego veremos, aún tomando en cuenta esa profesión que por vez primera se alega, el pronunciamiento no habría de variar.

TERCERO.- A) Según los recurrentes, el estado de la demandante no es propio del tipo legal de la incapacidad permanente total para la profesión habitual que resulta de lo dispuesto en los arts. 136 y 137.4 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994, en su redacción inicial (LGSS).

B) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

C) A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir de los hechos que el Juzgado declara probado.

El primer elemento a valorar es la profesión habitual de la demandante, que ya hemos visto que ha de estarse a la de limpiadora, cuyas funciones son de notorio conocimiento y, en todo caso, están descritas en el apartado V.c) del art. 21 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Gipuzkoa, indicando que es la persona que ejecuta las tareas de fregado, desempolvado, barrido, pulido, manualmente con útiles tradicionales o con elementos electromecánicos o de fácil manejo que pueden ser considerados como de uso doméstico, de suelos, techos, paredes, mobiliario, etc., de locales, recintos y lugares, así como de cristaleras, puertas, ventanas desde el interior de los mismos, o en escaparates, sin que se requieran para la realización de tales tareas más que la atención debida y la voluntad de llevar a cabo aquello que se le ordene, con la aportación de un esfuerzo físico esencialmente. Como dice el Juzgado, se trata de una profesión manual, con continuo aporte de esfuerzo físico, normalmente moderados, que no necesita preparación técnica ni destreza manual sino atención, debiendo resaltar que se lleva a cabo en continua posición de pie, con frecuentes deambulaciones de muy corto recorrido.

El otro factor a tener en cuenta son las secuelas y limitaciones que presenta la demandante (de 59 años de edad a la fecha de la resolución del INSS), que básicamente afectan a su rodilla derecha y manos, presentando en la primera una artrosis tricompartimental en grado IV, con moderado derrame articular, causante de dolor de larga evolución, flexión limitada a 110º, estando limitada para la deambulación o permanencia prolongadas y carga de pesos sobre el tren inferior, mientras que en las manos aqueja rizartrosis en ambos pulgares (mayor en el izquierdo), tiene amputada la falange distal del tercer dedo de esa mano y un dedo en gatillo en la mano derecha, lo que le causa disminución de fuerza, puño y pinza en ambas manos (más en la izquierda). Consta también que en marzo de 2014 fue atropellada por un tractor, con múltiples fracturas costales, hemotorax izquierdo, hematoma gastroesofágico y fracturas de columna dorsolumbar.

La Sala comparte la conclusión del Juzgado cuando considera que la demandante no conserva ya la aptitud física suficiente para el desempeño de las labores básicas de su profesión de limpiadora, para lo que nos parece decisivo esa limitación que tiene para la permanencia en pie prolongada por razón de la avanzada artrosis en su rodilla derecha, con derrame articular, puesto que su oficio se desempeña en continua posición de bipedestación.

En consecuencia, confirmamos el grado reconocido, debiendo resaltar que la conclusión sería la misma si la profesión a valorar hubiera sido la de empleada de hogar, ya que también se desempeña en continua posición de permanencia en pie durante la jornada laboral.

CUARTO.- A) Se denuncia, por último, que la sentencia infringe el art. 117 LGSS por haber atribuido al accidente no laboral sufrido en marzo de 2014 el grado de incapacidad permanente, dado que no le dejó secuela alguna.

B) Tendrían razón los recurrentes si así fuera, pero sucede que el Juzgado, con inequívoco valor fáctico, recoge en el fundamento de derecho tercero de su resolución que el accidente en cuestión empeoró el estado de su rodilla derecha, en convicción que extrae del informe del Dr. Luis María , médico de familia de la demandante que obra en autos, sin que esa indebida ubicación le haga perder su auténtica naturaleza, que bien pudo combatir si no estaba de acuerdo (como de hecho hacen cuando atacan la cuestión de la profesión).

Pues bien, siendo eso así, dado que precisamente lo relevante para el grado reconocido ha sido el estado de su rodilla derecha, procede atribuir la situación incapacitante al accidente no laboral que ha empeorado un estado previo, ya que cuando convergen secuelas derivadas de diferentes contingencias relevantes para el reconocimiento de un determinado grado de incapacidad permanente, la atribución del grado ha de hacerse, según criterio que viene manteniendo la Sala, a la contingencia que en nuestro ordenamiento jurídico resulta preferente por el modo en que se describen y/o protegen, que en el caso de tratarse de accidente no laboral y enfermedad común es dando prioridad al accidente no laboral, dado que éste se protege con mayor facilidad (no se requiere período mínimo de cotización) y normalmente con mayor prestación (dado el período más reducido que se tiene en cuenta para el cálculo de la base reguladora, descartando los más alejados del hecho causante), máxime si, como es el caso, ha tenido lugar con proximidad temporal al momento en que se causa la incapacidad permanente reconocida.

En consecuencia, confirmamos también la contingencia reconocida por el Juzgado.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

QUINTO.- No procede condena en costas, pese a ese resultado, dado que los recurrentes disfrutan del beneficio de justicia gratuita por su condición de entidad gestora y servicio común de la Seguridad Social ( art. 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ), que impide aplicar el art. 235.1 LJS.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 30 de mayo de 2016 , dictada en sus autos nº 775/2015, seguidos a instancias de Dª Alicia , frente a los hoy recurrentes, sobre grado y contingencia de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1962-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1962-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.