Sentencia SOCIAL Nº 2036/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1028/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420170013304

Negociado: MA

Recurso: Recursos de Suplicación 1028/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 987/2017

Recurrente: Roberto

Representante: ALFONSO MIGUEL GARCIA PEREZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 2036/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de MALAGA a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Roberto contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Roberto sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19/2/2019. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente ni total, ni absoluta.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora, nacido el día NUM000.1960, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como peón agrario, sujeto al Régimen General.

SEGUNDO.-La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución 29.06.2017 no se le reconoce ningún grado de incapacidad por no alcanzar sus lesiones un grado suficiente de su capacidad funcional, y por no hallarse en alta o situación asimilada al alta en la Seguridad Social. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, que es desestimada.

TERCERO.-La base reguladora asciende a la cantidad de 816,34 euros, y la fecha de efectos es de 29.06.2017 (expediente administrativo).

CUARTO.- En el dictamen propuesta de 29.06.2017 se establece que en la determinación del cuadro clínico residual 'CERVICOARTROSIS INCIPIENTE. ESPONDIOLSIS CON ESTENOSIS L5-S1 IZQUIERDA', y en las limitaciones orgánicas y funcionales 'LUMBALGIA CON SENSACION DE CALAMBRE EN MMII EN TRATAMIENTO ANALGESICO CON RADICULOPATIA CRONICA L5 SIN REPERCUSION FUNCIONAL. REFIERE SENSACION DE MAREO OCASIONAL POSIBLEMENTE SECUNDARIA A CERVICOARTROSIS INCIPIENTE' (folio 26). En el informe médico de síntesis de 27.06.2017 se determina en sus conclusiones 'A NUESTRO CRITERIO NO PRESENTA PATOLOGIAS SUBSIDIARIAS DE INCAPACIDAD PERMANENTE' y ello derivado de enfermedad común.

(expediente administrativo, folio 28).

QUINTO.- En el informe de vida laboral del actor consta su baja de la Seguridad Social el 19.05.2016 (documental aportada por el INSS en la vista y en el expediente administrativo). El actor se encuentra inscrito como demandante de empleo desde el 23.05.2017 (hecho no controvertido).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.El actor, peón agrícola de profesión por cuenta ajena de 56 años de edad en el momento del hecho causante, solicitó ser declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual. Tal solicitud es desestimada en parte por la Entidad Gestora en la vía administrativa, por lo que, agotada la vía previa, el actor interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quopor considerar que las dolencias y limitaciones del demandante no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral además de que en el momento del hecho causante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta. Frente a la misma se alza el actor mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda en su pretensión principal o subsidiaria.

El recurso ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción al ordinal cuarto, expresivo de las enfermedades del actor, y sea sustituido por el texto alternativo que propone, en el que se detallan otras dolencias no contenidas en aquella redacción.

El motivo debe fracasar pues persigue sustituir la valoración del material probatorio efectuado por el Magistrado de instancia en base a periciales ya tenidas en cuenta. Y es que, efectivamente, el cauce ahora analizado no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la prueba realice el Juez de instancia, para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) sin que pueda predicarse cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión, a saber, dictamen del médico evaluador obrante en el expediente administrativo.

Los hechos probados quedan, pues, firmes e inalterados.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la recurrente la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, definidor del grado de incapacidad permanente absoluta. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el demandante, además de incapacitarle para el normal desempeño de su quehacer laboral habitual, le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral. Además, razona que se encontraba en situación asimilada al alta al haberse inscrito como demandante de empleo antes de solicitar la prestación, no habiéndolo hecho antes como consecuencia de las dolencias que padecía.

La Sala, por evidentes razones de método, comenzará analizando la segunda censura jurídica a los efectos de determinar si el demandante estaba de alta o situación asimilada en el momento del hecho causante pues, si bien es posible causar derecho a la prestación por el grado de incapacidad permanente absoluta desde una situación que no sea de alta, no es posible hacerlo para la prestación derivada del grado de incapacidad permanente total ( artículo 195.4 del Texto Refundido de la L.G.S.S.).

La cuestión objeto de análisis ya ha sido abordada y resulta por esta Sala de lo Social en su sentencia firme de 09/05/2018 (Recurso de Suplicación 2308/2017). Se razona en dicha resolución que ' El Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la normativa invocada, ha mantenido una línea constante, aunque repetidamente matizada en unificación de doctrina para adaptarla a las circunstancias concretas de algunos supuestos especiales. Para que exista situación asimilada al alta es necesario que la inscripción como demandante de empleo se mantenga sin interrupciones. Este criterio se expone, entre otras, en las sentencias de 29 de mayo de 1992 (RJ 19923619) del Pleno de la Sala , 22 de marzo (RJ 19932198 ) y 1 de abril de 1993 (RJ 19932897). Explica esta última que 'la situación asimilada de paro involuntario supone el mantenimiento de la voluntad de incorporación al trabajo tras el agotamiento de la prestación o el subsidio de desempleo', y que 'la persistencia de esa voluntad de trabajo ha de evidenciarse normalmente por el mantenimiento de la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la correspondiente Oficina de Empleo. De ahí que no pueda estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo (...) porque la situación de paro involuntario no se refiere únicamente al momento del hecho causante de la prestación, sino con carácter general al período que sigue al agotamiento de las prestaciones de desempleo'. Cabe afirmar pues que, salvo la concurrencia de circunstancias excepcionales, la voluntaria e injustificada solución de continuidad entre la baja en Seguridad Social y la inscripción como demandante de empleo o las posteriores interrupciones de esta última situación, no permiten considerar en situación asimilada al alta a quien solicita luego la prestación de invalidez. Doctrina que no sólo conserva actualmente su vigencia, sino que ha resultado reforzada al haber sido recogida por el art. 36.2 del RD 84/1996, de 26 de enero , antes transcrito, puesto que la exigencia que incorpora -'que se mantenga la inscripción'- es equivalente a la requerida jurisprudencialmente de que la inscripción permanezca ininterrumpida.

sentencias de 12 de noviembre de 1992 [RJ 19928800 ] y 9 de octubre de 1995 (RJ 19957675). B) La situación de alta en Seguridad Social existe cuando se inicia la enfermedad, cuyo posterior desarrollo es tan grave que explica que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta ( Sentencias de 2 de febrero de 1987 [RJ 1987756 ], 21 de marzo [RJ 19882341 ], 12 de julio [RJ 19885811 ], 13 de septiembre [RJ 19886887 ] y 19 de diciembre de 1988 [RJ 19889862]). C) Aparece, en fecha anterior o coetánea a la interrupción de la inscripción, una dolencia tan deteriorante de la voluntad del trabajador -enfermedad mental, etilismo crónico, adicción prolongada a otras drogas, etc.- que, en expresión de la sentencia de 16 de diciembre de 1999 (RJ 19999821), 'introduce un desorden en la vida ordinaria del trabajador que explica el abandono de los trámites burocráticos necesarios para el acceso a la permanencia en la Oficina de Empleo'. D) La inscripción como demandante de empleo se produce en un momento posterior a una incapacidad laboral transitoria cuya extinción ha sido impugnada en vía judicial, pero cuando aún no ha recaído sentencia firme confirmando o revocando el alta médica ( Sentencia de 26 de enero de 1998 [RJ 19981056]). E) Un interregno de breve duración en la situación de demandante de empleo, 'no revela su voluntad de apartarse del mundo laboral' ( sentencias de 12 de marzo de 1998 [RJ 19982565 ] y 9 de noviembre de 1999 [RJ 19999500], expresando esta última que el momento para determinar si concurren o no los requisitos para ser beneficiario de las prestaciones es aquel en que se produce el hecho causante, que en las de invalidez hay que referirlo al momento en que se produce el reconocimiento o bien, con carácter excepcional cuando las lesiones residuales quedaron fijadas con carácter definitivo. En el supuesto litigioso en cualquiera de esas situaciones, el recurrente se encontraba inscrito como demandante de empleo, y por ello se encontraba en situación asimilada al alta a los efectos de la disposición adicional segunda del RD 1799/1985 '.

Pues bien, resulta que el actor ha estado de baja, sin inscribirse como demandante de empleo, desde el 19/05/2016 y es el 23/05/2017 cuando, un mes antes de presentar su solicitud de invalidez permanente, se inscribe en la oficina pública. Se desprende, de fijo, un alejamiento del demandante del sistema de protección de la Seguridad Social pues permanece, sin causa alguna que lo justifique, durante un año sin inscribiese como demandante de empleo, haciéndolo, precisamente, poco tiempo antes de solicitar la prestación. Y las enfermedades que padecía, como se verá seguidamente, en modo alguno le impidieron o limitaron para dicha inscripción lo que conduce a la Sala, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a considerar que, en relación a la prestación por el grado de incapacidad permanente total, el motivo deba fracasar al no concurrir el requisito del alta.

CUARTO. El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

El actor sufre un cuadro de cervicoartrosis y espondilosis con estenosis L5-S1 izquierda. De dicho cuadro de patologías fácilmente se colige que, por ahora y sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable aconseje llegar a distinta conclusión, no limita absolutamente al demandante para cualquier actividad laboral pues la cervicoartrosis es incipiente y la espondilosis se manifiesta con lumbalgia y sensación de calambre en el miembro inferior izquierdo. Por tal razón, el actor posee capacidad residual para realizar con profesionalidad, rendimiento y eficacia tareas sedentarias y livianas, de las múltiples existentes en el mercado laboral lo que conduce a la desestimación del motivo, por su efecto el recurso y la confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Roberto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de Málaga con fecha 19 de febrero de 2.019 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.