Sentencia Social Nº 2037/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1292/2016 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

Rº. 1292/16 -AU- Sent. 2037/16

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a siete de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2037 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Nueve de Sevilla, dictada en los autos nº 131/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra Cesma Mutua de Andalucía y Ceuta, Servicios y Reparaciones Multirriesgos Sevilla S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintisiete de mayo de 2015 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1º) El actor Luis Francisco , mayor de edad y con D.N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , habiendo desarrollado habitualmente su actividad laboral como pintor de edificios-empapelador para la empresa SERVICIOS Y REPARACIONES MULTIRRIESGOS SEVILLA SL, la cual tenía concertado el aseguramiento de las contingencias profesionales en la mutua CESMA.

2º) En fecha de 15/04/11 el actor sufrió un accidente de trabajo al caer de una escalera en la que estaba subido en el centro de trabajo, resultando con una fractura del codo derecho, y tras un periodo de incapacidad temporal se emitió por la mutua demandada el alta médica con propuesta de incapacidad permanente, incoándose por el INSS el expediente administrativo nº NUM002 para su posible determinación, en el que se emitió informe de síntesis de 13/09/13, y tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) de 18/09/13, recayó Resolución del INSS de fecha 9/10/2013 por la que se le declaró en situación de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo.

3º) Contra dicha Resolución formuló el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral el día 6/11/13 que fue expresamente desestimada mediante Resolución de fecha 30/01/14, e interpuso la presente demanda con fecha 22/01/14.

4º) El actor padece secuelas de fractura de codo derecho (miembro dominante): limitación de la movilidad del codo en extensión a 20º y flexión a 115º, pronación respetada y supinación abolida; diagnóstico de clínica de dolor regional complejo, controlado con tratamiento de tercer escalón analgésico; balance muscular en arcos útiles del codo 4/4+5; buena funcionalidad de la muñeca-mano, con empuñadura normal y pinza correcta 1º/2º y 3º dedo (con 4º y 5º menos eficacia); trastorno adaptativo- mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo secundario a situación física y familiar.

5º) De dicho cuadro clínico residual derivan para el actor limitaciones orgánicas y funcionales para tareas que precisen arcos de movilidad por encima de los existentes como secuela en el miembro afecto, así como manipulación de cargas y/o maniobras de fuerza intensa-muy intensa con ese miembro.

6º) En fecha de 31/10/2014 se emitió resolución por el INSS por la que se mantuvo el grado de incapacidad reconocido en expediente de revisión, considerando el dictamen del EVI que no quedaba acreditada de forma objetiva situación significativamente distinta de la establecida en el anterior informe médico de síntesis.

TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de gran invalidez o, subsidiariamente, de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, frente al grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor-empapelador, derivada de accidente de trabajo', que le fue reconocido en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se añaad un nuevo hecho probado en el que conste la siguiente: 'El actor no puede realizar tareas de precisión bimanual como abotonarse o desabotonarse la camisa o el pantalón. En el caso de los botones de la camisa, por la rigidez del codo, sólo alcanza a los botones inferiores, precisando de la ayuda de su esposa para abotonarse los superiores, los del puño izquierdo o el botón del pantalón.

Se desacordona los zapatos con la mano izquierda con mínimo soporte de la mano derecha. Es incapaz de acordonarse los zapatos, ha de hacerlo su esposa.

Se quita los calcetines con la mano izquierda y para estirarlos antes de colocárselos lo hace pisándolos y tirando con su mano izquierda, pero no es capaz de colocárselos, debiendo de ponérselos su esposa.

-No alcanza la cabeza, ni la boca con la mano derecha.

Precisa de ayuda de su esposa para lavarse al completo la espalda, por incapacidad para alcanzarse con la mano derecha.

Solo puede pelar alimentos o cortar alimentos con un cuchillo, ya que cualquier situación que exija un mínimo sostén y aplicación de fuerza, le genera fuerte dolor (alodinia) que le recorre todo el antebrazo y dedos de la mano a modo de latigazo y ha de detenerse y dejar la actividad.

No puede abrir botes con tapa a rosca o tapones a presión, por no tener uerza suficiente para agarrar el bote y poder desenroscar o tirar con la mano izquierda. Para estas situaciones, necesita de la ayuda de su esposa. So puede afeitarse sólo, ha de hacerlo una tercera persona.

Todos estos síntomas le obligan a tener que acudir con mucha frecuencia al hospital para tratamiento intravenoso a base de morfina, ya que los carches mórfíeos apenas le generan alivio.

Como consecuencia de todo ello presenta un notable deterioro relacional, social, laboral y en otras áreas importantes de su vida que incluyen la iamiliar y la de su propia autonomía, con un debilitamiento progresivo de su auto percepción de su YO, con bajos niveles de autoestima, que a la vez e impiden mantener unas relaciones familiares y sociales con normalidad'.

Invoca en apoyo de su pretensión 'la prueba documental aportada y la pericial médica practicadas en el acto del juicio. Respecto a la invocación documental, el Tribunal Supremo ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 ); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 ). Por otro lado, y en cuanto a las conclusiones emitidas por el perito que depuso a instancias del actor, que pretende el actor extrapolarlas al relato fáctico, resulta que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria, pues no hay por qué conceder superior prevalencia y rigor científicos a ese informe que al que ha seguido el Juzgador en su sentencia, cuando además el juzgador entiende que es más coherente con el resultado de otras pruebas practicadas en el acto del juicio. En consecuencia, no procede proceder a lo solicitado.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, que deduce el recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia ha infringido, al desestimar su demanda, el art. 137.6 de la Ley General de la Seguridad Social o, subsidiariamente, el apartado 5 de ese mismo precepto.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, vigente a la fecha del hecho causante), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral.

Partiendo de tal concepto, por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5), mientras que se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículo 137.6). Estas declaraciones legales han sido matizadas por el T.S., al afirmar que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 ).

También es preciso destacar, ahora, que respecto al grado de gran invalidez que se postula como principal que el T.S., ha venido manteniendo, entre otras en sentencia de 13.03.89 , que hay que entender el acto esencial para la vida como aquél que resulta imprescindible para la satisfacción de una necesidad primaria ineludible, para poder fisiológicamente subsistir o para ejecutar aquellas actividades indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamentales para la humana convivencia, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada ( sentencias de 7 de octubre de 1987 y 23 de marzo de 1988 ), no siendo exigible que la ayuda se requiera de forma permanente a lo largo de todo el día ( sentencias de 1 de octubre de 1987 y 18 de marzo de 1988 ) pero sí que se precise la imposibilidad de realizar alguno de esos actos por sí solo no bastando la mera dificultad ( sentencia de 19 de febrero de 1990 ), reiterándose esa doctrina en la más moderna del referido Tribunal Supremo ( sentencia 12 de mayo de 2003 ) al declararse, que basta la simple constatación de la necesidad de asistencia de tercera persona, sin ser necesario la permanencia en el tiempo de esta situación.

De los inmodificados hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia se deduce que el actor fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor-empapelador por resolución de 9 de octubre de 2013, por padecer secuelas de fractura de codo derecho (miembro dominante), consistentes en limitación de la movilidad del codo en estensión a 20º y flexión a 115º, pronación respetada y supinación abolida, diagnóstico de clínica de dolor regional complejo, controlado con tratamiento de ercer escalón analgésico, balance muscular en arcos útiles del codo 4/4+5, buena funcionalidad de la muñeca-mano, con empuñadura normal y pinza correcta 1º/2º y 3º dedo (con 4º y 5º menos eficacia), trastorno adaptativo-mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo secundario a situación física y familiar, que lo limitan para tareas que precisen arcos de movilidad por encima de los existentes como secuela en el miembro afecto, así como manipulación de cargas y/o maniobras de fuerza intensa-muy intensa con ese miembro. No ha conseguido acreditar el actor que las dolencias que padece a consecuencias del accidente, tanto físicas, que le afectan al miembro superior derecho, como psíquicas, le provoquen de forma permanente una limitación para realizar eficazmente cualquier actividad laboral, pues aunque haya tenido que ascender hasta un tercer grado el tratamiento analgésico recibido, y también reciba tratamiento farmacológico por el trastorno adaptativo mixto con ansiedad y estado de ánimo depresivo, no consta que esté limitado para más actividades que las indicadas en la sentencia recurrida, y debiéndose partir de esas secuelas, no se puede concluir otra cosa que el actor puede seguir realizando, con la debida eficacia y adecuados niveles de rendimiento, tareas que no precisen la realización de esfuerzos importantes con el miembro afectado, o que no le sometan a niveles de estrés o responsabilidad más que moderados, por lo que le queda una capacidad residual suficiente para seguir desempeñando ciertas tareas profesionales, por lo que no está afecto de ninguno de los grados de incapacidad permanente reclamados, lo que conlleva que desestimemos su recurso de suplicación, con confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco contra la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por el Juzgado de lo Social Número Nueve de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la actora contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Cesma y Servicios y Reparaciones Mutirriesgos Sevilla S.L., sobre incapacidad permanente, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de julio de dos mil dieciséis.