Sentencia SOCIAL Nº 2037/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2019 de 05 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 1222/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 5 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2037/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Gómez Alarcón, en nombre y
representación de doña Adelaida , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Juzgado de
lo Social número 1 de Córdoba en sus autos n.º 99/2018, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, doña Adelaida presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 6 de febrero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- Dña. Adelaida , nacida el NUM000 /1954, con NASS NUM001 tiene reconocida la pensión de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Gerente de empresa de electricidad, reconocimiento efectuado por Sentencia de 29/06/2015 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 en los autos 289/2015. Acepta la referida Sentencia como cuadro clínico residual el de episodio depresivo moderado con síntomas somáticos, poliartrosis moderada con poliartralgias generalizadas, lesión de labrum derecho SLAP 11 con limitación a la movilidad' y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'limitación superior al 50% movilidad del hombro derecho, limitación de la flexión rodillas de 30º, ánimo descendido, trastorno de concentración' (folios 25 a 28 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).

En cumplimiento de la sentencia anterior, el INSS reconoció a la actora una pensión de IPT derivada de enfermedad común con una cuantía bruta de 501,31 euros mensuales para el ejercicio 2015 y con efectos jurídicos de 16/07/2014 (folio 24 del expediente del INSS que se da por reproducido).

La Base Reguladora para lucrar la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta por contingencias comunes es la que resulta del expediente del INSS y con fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento del 02/11/2017 (hechos aceptados).



SEGUNDO.- La demandante dedujo con fecha 14/06/2017 solicitud de revisión de Incapacidad permanente ante el INSS que motivó la formación y tramitación del correspondiente expediente administrativo (folios 18 y 19 del expediente administrativo). En el mismo, el EVI emitió Informe de Valoración Médica con fecha 30/10/2017, que se da por íntegramente reproducido y que consta incorporado a los folios 9 y 10 del expediente.

Como resultados de la exploración realizada por el Médico Inspector del EVI se indican los siguientes: 'Refiere que padece fibromialgia, frecuentes caídas, esto le ha provocado disminución de movilidad del hombro derecho, además cansancio. Refiere quedarse dormida con facilidad, pendiente de intervención por fisura hemorroides. Se observa desviación de interfalángicas distales a nivel de 2º dedo mano derecha.

Manipulación normal, escritura -adjuntamos escrito al expediente- talla 1,635 ms, peso 96 kg, presenta bipedestación, sedestación y marcha normales. Sube a la camilla de exploración sin ayuda, Lassegue negativo, reflejos rotulianos y bicipitales presentes y simétricos. Atribuye parte de su problema a haber tenido que cuidar a su esposo con proceso oncológico ya fallecido. También ha cuidado a sus padres. Actualmente vive sola, dice que durante la semana nadie se ocupa de ella, dice comer conservas, verduras y frutas, escasas amistades, problemas económicos, sueño fragmentado, ha vuelto a fumar, como actividad lúdica pasea por un parque próximo a su casa, alguna vez toma un café, una ingesta abusiva de medicamentos tras la muerte de su marido, a veces dice recibir malas contestaciones de sus hijos, hecho que le altera el ánimo'.

En el apartado de limitaciones orgánicas y funcionales se indica que persisten las mismas limitaciones.

El EVI dictó Dictamen Propuesta con el siguiente cuadro clínico secuelar: 'Fibromialgia, trastorno depresivo, poliartrosis, omalgia derecha, fisura anal, hemorroides' (folio 8 del expediente). El INSS emitió Resolución con fecha 07/11/2017 (f. 7 del expediente) por la que denegó la prestación de incapacidad permanente absoluta al no haberse producido una agravación suficiente de las lesiones que pudiera dar lugar a la modificación del grado de incapacidad permanente total que tiene reconocido. La demandante presentó reclamación administrativa previa frente a la anterior Resolución en fecha 26/10/2017, obrante a los folios 3 a 5 del expediente, que fue desestimada por Resolución del INSS de 27/12/2017 (f. 2 del expediente).



TERCERO.- Consta en autos Informe médico de la USM Córdoba Centro de 15/03/2017. Es atendida por derivación de MAP. Consulta en relación con la aparición de tres crisis de ansiedad en las últimas semanas, ansiedad persistente no crítica, contenidos de duelo, discurso centrado en circunstancias adversas. Como juicio clínico principal se indica el de trastorno depresivo. Fue atendida en dicha USM entre el 20/05/2013 y el 18/02/2016, fecha en la que se remite a la atención primaria por mejoría. En marzo de 2017 se remite de nuevo a tratamiento por MAP (folios 11 y 12 del expediente que se dan por reproducidos).

Consta Informe del Servicio de Aparato Locomotor del HRS de 12/06/2017 con juicio clínico de artropatía degenerativa generalizada: espondiloartrosis, artrosis de manos.... Síndrome fibromiálgico, hombro doloroso secundario a rotura parcial del supraespinoso (con importante limitación funcional) y bursitis trocantérea bilateral. Remite a control por MAP (folios 13 y 14 del expediente que se dan por reproducidos).

Obra en autos documentación médica acreditativa del tratamiento y seguimiento médico de la actora por el MAP (Documento núm. 1 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO.- A instancia de la parte demandante fue elaborado Informe Médico por el perito Sr. Hernan (Documento núm. 2 de la prueba más documental de la parte demandante).'

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que no fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta, la recurrente tiene reconocida desde el año 2014 una prestación de incapacidad permanente total (IPT) para su profesión de gerente de empresa de electricidad, derivada de enfermedad común, en virtud de sentencia judicial y con fundamento en el cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales descritos en el hecho probado primero de la sentencia que ahora se recurre y que desestimó su demanda en reclamación de incapacidad permanente absoluta (IPA) por revisión de grado.

El recurso se articula con un solo motivo al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) en el que se denuncia que, al denegarle la revisión y el mayor grado postulado, el pronunciamiento del juzgado ha infringido el artículo 194 y la disposición transitoria 26.ª de la Ley General de la Seguridad Social así como la jurisprudencia existente, pero que no cita, pues solo se invocan y transcriben sentencias de suplicación de dos tribunales superiores de justicia, que al no provenir del Tribunal Supremo en casación no constituyen jurisprudencia ( artículo 1.6 Código Civil).

Argumenta la recurrente, en síntesis, que sí ha existido agravación en sus padecimientos, que de suyo son progresivos, estando incapacitada para todo tipo de trabajo.



SEGUNDO.- Sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico de la asegurada, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los adicionales alegados en el desarrollo del motivo, que no se han introducido válidamente al no haberse instado revisión fáctica por el cauce del art. 193.b) LRJS. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, la recurrente fue declarada en IPT para su profesión de gerente de empresa eléctrica mediante sentencia de 29.06.2015, con efectos desde el 16.07.2014, por padecer entonces (HP 1.º) '...como cuadro clínico residual el de 'episodio depresivo moderado con síntomas somáticos, poliartrosis moderada con poliartralgias generalizadas, lesión de labrum derecho SLAP 11 con limitación a la movilidad' y como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: 'limitación superior al 50% movilidad del hombro derecho, limitación de la flexión rodillas de 30º, ánimo descendido, trastorno de concentración'.' Y a la fecha de la revisión presenta (HP 2.º) 'Fibromialgia, trastorno depresivo, poliartrosis, omalgia derecha, fisura anal, hemorroides', según expresa el dictamen-propuesta del EVI sin duda a partir de las constataciones del médico evaluador firmante del informe de síntesis, en el que se expresa que la asegurada 'Refiere que padece fibromialgia, frecuentes caídas, esto le ha provocado disminución de movilidad del hombro derecho, además cansancio. Refiere quedarse dormida con facilidad, pendiente de intervención por fisura hemorroides. Se observa desviación de interfalángicas distales a nivel de 2º dedo mano derecha.

Manipulación normal, escritura -adjuntamos escrito al expediente- talla 1,635 ms, peso 96 kg, presenta bipedestación, sedestación y marcha normales. Sube a la camilla de exploración sin ayuda, Lassegue negativo, reflejos rotulianos y bicipitales presentes y simétricos. Atribuye parte de su problema a haber tenido que cuidar a su esposo con proceso oncológico ya fallecido. También ha cuidado a sus padres. Actualmente vive sola, dice que durante la semana nadie se ocupa de ella, dice comer conservas, verduras y frutas, escasas amistades, problemas económicos, sueño fragmentado, ha vuelto a fumar, como actividad lúdica pasea por un parque próximo a su casa, alguna vez toma un café, una ingesta abusiva de medicamentos tras la muerte de su marido, a veces dice recibir malas contestaciones de sus hijos, hecho que le altera el ánimo'.

Como bien entiende la sentencia recurrida, no puede decirse que el estado de la recurrente ha empeorado, sino que incluso se constata cierta mejoría, refiriéndose en la fundamentación jurídica, con claro valor fáctico, que pese a su insistencia en ser derivada al servicio especializado de reumatología, lo cierto es que el control y seguimiento se efectúan por su médico de atención primaria, donde las asistencias que constan son todas de procesos leves como catarros y rinitis, añadiéndose que 'Consta un único Informe del Servicio del Aparato Locomotor de 12/06/2017 que recoge las mismas dolencias que el EVI y remite para su control por MAP.' Y respecto de su padecimiento psíquico en la misma fundamentación jurídica, también con claro valor fáctico, se relata que sigue diagnosticada de trastorno depresivo 'sin signos de gravedad y con igual remisión al control por el MAP.'.

Y de los padecimientos y exploración efectuados por el médico evaluador, cuyo criterio la sentencia acoge con preferencia a la pericial médica de la parte actora, no se deriva que la recurrente se encuentre impedida para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, esencia de la IPA reclamada. Como mantiene la jurisprudencia, la IPA exige la constatación de una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

No es esa la situación actual de la recurrente a la fecha de la valoración ahora cuestionada, pues la manipulación es normal, es capaz de escribir, la bipedestación, sedestación y marcha son normales, la prueba de Lassegue es negativa y conserva los reflejos osteotendinosos. De ello se concluye que es capaz de acudir al trabajo, y ya en él es capaz de realizar muchas actividades profesionales, incluso las manipulativas, en todas las posiciones (sentada, de pié, caminando...), estando controlados sus dolores articulares mediante el tratamiento farmacológico instaurado, los que si acaso podrían dar lugar a procesos de incapacidad temporal en períodos de exacerbación de las crisis.

Consideramos por ello que la sentencia del juzgado no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso, sin que haya lugar a imposición de costas a la recurrente, por no haber sido impugnado el recurso y porque además goza legalmente a estos efectos del beneficio de justicia gratuita ( arts. 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don José Gómez Alarcón, en nombre y representación de doña Adelaida , contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Córdoba, recaída en autos n.º 99/2018 sobre grado de incapacidad permanente promovidos a su instancia contra las entidades gestoras INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-