Sentencia SOCIAL Nº 2039/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3193/2017 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2039/18
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 19 de septiembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3193/17, interpuesto por DOÑA Joaquina e INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1
de Almería de fecha 11 de junio de 2017 en Autos número 3193/17 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ,
en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 1 de Almería tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Joaquina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 3193/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 11 de junio de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª. Joaquina , defendida y representada por el Letrado D. Eduardo Aguilar Gallart, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, defendidos y representados por la Letrada del Cuerpo de la Administración de la Seguridad Social Dª. Francisca García López, debo revocar y revoco la resolución impugnada, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir el 55% de la base reguladora de 573,31 euros desde el día 3 de julio de 2015'.

Por Auto de 6 de julio de 2017 se aclara el fallo de dicha sentencia en el siguiente sentido: 'Donde consta desestimo la demanda, debe constar estimo parcialmente la demanda. Donde consta el derecho de la actora a percibir el 55% de la base reguladora de 573,33 €, debe constar el 75% de la base reguladora de 573,31€ y donde consta 3 de julio de 2015, debe constar 3 de septiembre de 2015'.'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora, Joaquina , mayor de edad, nacida el día NUM000 de 1953, con DNI nº NUM001 , está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , no ha causado baja médica al tiempo de tramitar el expediente de Incapacidad Permanente, habiendo prestando sus servicios profesionales como Peón Agrícola como eventual en el Régimen Especial Agrario de Andalucía. (expediente administrativo) 2º.- Incoado expediente de incapacidad permanente con nº NUM003 a instancia de la trabajadora demandante, mediante escrito de solicitud de fecha 31 de julio de 2015, recayó resolución de la D. P. de Almería del I.N.S.S. con fecha de salida 16 de septiembre de 2015 por la que se denegó la prestación de incapacidad permanente por 'no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15) en relación con el artículo 193.1 de la misma disposición'. (expediente administrativo).

3º.- Emitido informe médico de síntesis en fecha 1 de septiembre de 2015, en base al cual formuló propuesta el Equipo de Valoración de incapacidades (EVI en adelante) el 3 de septiembre de 2015, las secuelas que se objetivan son las siguientes: 'Paciente de 61 años, con antecedentes de síndrome del túnel carpiano bilateral (intervenida en 2006).

Espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal y signos de radiculopatía L5- S1 bilateral de predominio izquierdo crónico de intensidad leve'.

El EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS 'la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

(expediente administrativo)' 4º.- La base reguladora por situación de incapacidad permanente es de 573,31 euros, siendo la fecha de efectos 3 de julio de 2015 (hechos no controvertidos).

5º.- Presentada por la actora la oportuna reclamación previa el 20 de octubre de 2015, solicitando que le sea reconocida una gran invalidez o, en su defecto una incapacidad permanente absoluta o total se dictó Resolución de la D.G. de Almería del INSS de 24 de febrero de 2016 desestimando la reclamación, 'ya que no han variado las causas que motivaron la resolución impugnada, ni haber sido desvirtuada la correcta aplicación de los fundamentos legales en que se basó', previa propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades, reunida en fecha 17 de noviembre de 2015, 'ya que no aparecen dolencias ni limitaciones que no fueran tenidas en cuenta y debidamente valoradas cuando se efectuó la propuesta de fecha 3/09/2015 en consideración a las secuelas objetivas y demás circunstancias que pudiesen afectar a su capacidad de ganancia real' (expediente administrativo).

6º.- Son secuelas que padece la trabajadora en la actualidad las que se exponen a continuación: Paciente de 61 años, con antecedentes de síndrome del túnel carpiano bilateral (intervenida en 2006).

Espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal asociada; Hernia discal L4-L5 posterolateral derecha con compononte foraminal; Radiculopatía L5-S1 bilateral de predominio izquierdo crónico; Estenosis foraminal derecha L3-L4 con compononte blando extruido.

(doc. nº 1 y 2 actora; expediente administrativo).



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada INSS, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el recurso del INSS por la parte actora.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima parcialmente la demanda en la que la actora pide le sea reconocida una gran invalidez, en su defecto, una incapacidad absoluta para toda profesión u oficio y, en última instancia, una incapacidad permanente total para su profesión habitual, frente a la resolución del INSS de fecha 16 de septiembre de 2015, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Dicha sentencia declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, con derecho a percibir el 75% de la base reguladora de 573,31 euros desde el día 3 de septiembre de 2015.

Se recurre en suplicación tanto por la parte actora, como por el INSS, reclamando ambos recurrentes en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora ha impugnado el recurso del INSS.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado sexto el siguiente texto: 'Además de las anteriores dolencias la actora usa bastones para ayuda de la marcha y, sufre dolor lumbar intenso de características mecánicas que se acompaña de dolor e hipoestesia cuando camina, tiene faja lumbar que usa. No debe coger peso ni hacer esfuerzos, no permanecer periodos prolongados en bipedestación o sedestación, y en general, evitará realizar aquellas actividades que incrementen el dolor', lo funda en el folio 78 de los autos, Informe médico del Servicio de Rehabilitación y Fisioterapia del Hospital La Inmaculada, perteneciente al SAS, emitido por el Dr. D. Justino de 3 de agosto de 2015 y folio 79, Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología General del Complejo Hospitalario Universitario de Granada, perteneciente al SAS, emitido por el Dr. D. Manuel en fecha 22.08.2016.

No se admite pues, aunque así pueda recogerse en los informes médicos invocados, se trata de manifestaciones de dolor de la actora, el uso de bastones no consta prescrito y los consejos médicos no dejan de ser tales, sin perjuicio de hacer constar que han sido valorados en la fundamentación jurídica de la sentencia ahora impugnada para fundamentar el otorgamiento de la incapacidad permanente total a la trabajadora.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la Entidad Gestora recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado tercero un párrafo para el que propone la siguiente redacción: 'Raquialgias lumbares crónicas y signos de afectación radicular', lo funda en los folios 51, 51 reverso y 52 de los autos, informe del IMS y dictamen propuesta del EVI.

Esta petición no puede prosperar por carecer de interés, partiendo de lo ya contenido en el relato fáctico de la sentencia impugnada.



CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo, por ambos recurrentes, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, invocando la parte actora que incurre la sentencia impugnada en infracción por inaplicación del núm. 1 apartado c) del art. 194 de la Ley General de Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre y el INSS infracción por aplicación indebida del art. 137.4º de la Ley General de la Seguridad Social (actual 193 y 194 del Texto Refundido).

En definitiva, lo que la entidad gestora pretende es que se revoque el reconocimiento a la demandante de la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola y ésta que se le conceda el superior grado de una incapacidad permanente absoluta.

Pues bien, el artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina jurisprudencial a las limitaciones que presenta la actora, que son las contenidas en el relato fáctico de la sentencia ahora recurrida que no han logrado las partes modificar, entiende esta Sala que debe desestimarse el recurso formulado por la parte demandante, pues la actora no se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente absoluta que postula, ya que sí puede realizar dentro de parámetros de lógica normalidad profesiones o trabajos que no requieran esfuerzos importantes con la zona lumbar, desestimando también el formulado por la entidad gestora por cuanto la patología osteoarticular que presenta se considera que reviste entidad suficiente para impedirle trabajar en el campo como peón agrícola, donde las exigencias a dicho nivel son altas, con largos periodos de bipedestación y de posturas forzadas.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Joaquina e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 11 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social número 1 de Almería, en los Autos número 3193/17 seguidos a instancia de DOÑA Joaquina , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3193.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3193.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.