Sentencia SOCIAL Nº 2039/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 100/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 2.039/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de Septiembre de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 100/20, interpuesto por Dª María Esther contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE GRANADA, en fecha 11/10/19, en Autos núm. 822/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª María Esther en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/10/19, que contenía el siguiente fallo:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por Dª María Esther frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las referidas demandadas de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Dª María Esther, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001-1974, está afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM002, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de dependienta de comercio.

SEGUNDO.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 1-08-2018 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en el artículo 194LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 24-07-2018, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 19 de julio de 2.018.

TERCERO.- Se ha cumplido el trámite de reclamación administrativa previa.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 506,14€ mensuales.

QUINTO.- La demandante a la fecha del hecho causante presenta el siguiente cuadro residual: poliartralgias, rizartrosis de ambas manos (artrosis trapeciometacarpiana bilateral). Cervicartrosis, hiperlaxitud ligamentosa, tendinitis de Quervain bilateral.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: deambulación y sedestación conservada, dolor a la movilización articular sin signos inflamatorios, no radiculopatía clínica, manos con signos de rizartrosis bilateral y tendinitis de quervain bilateral con BA limitado y BM 4/5, hiperlaxitud ligamentosa. Atrofia tenar, que limita la prensión actualmente.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª María Esther, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora, nacida en 1974 ha visto como en la sentencia de instancia le ha sido desestimada demanda en reclamación del grado de absoluta y de manera subsidiaria en el de total para su profesión de dependienta de comercio en el Régimen General. Y frente a la misma se alza en suplicación, dedicando el primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la LRJS para que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como sexto y para el que propone la siguiente redacción:

'La Unidad de Miembro Superior en informe de 3-5-17, objetiva el dolor en muñecas de la actora y ante la escasa respuesta de las infiltraciones plantea la posibilidad de cirugía. Con fecha 23 -5-17 propone la realización de una artrodesis que se descarta con fecha 24-10-2018 al entender que no va a suponer una mejoría en la situación de la actora', lo que funda en los folios 28 vto, 37 vto y 112, que corresponden a hojas de evolución y curso clínico provisional de la Unidad de Miembro Superior del Complejo Hospitalario Universitario de Granada correspondientes a las revisiones de 3 de mayo y 23 de mayo de 2017 y 24 de octubre de 2018. Y al evidenciarse tales datos sin necesidad de conjeturas e hipótesis de la documental determinada de los servicios especialistas de la sanidad publica que objetivan la existencia del dolor en las muñecas y la ineficacia del tratamiento inflitrador que se le hizo y de desaconsejarse la realización de la artrodesis que en principio se le propuso para su artritis trapeociometacarpiana dada la evolución hacia el desarrollo de un cuadro de poliartralgias con diagnostico de fibromialgia, es lo visto que no existe inconveniente en acceder a incorporar ese hecho nuevo hecho probado.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b ) se interesa la adición de otro hecho probado nuevo que pasaría a ser el séptimo y para el que propone el siguiente texto:

'El MAP de la actora en informe de 2-7-18 señala que la situación clínica de la trabajadora es la siguiente:

La situación de la paciente viene definida por:

1.- Patología esquelética, principalmente en ambas manos y carpos, con intenso dolor, limitación y deformidad para la prensión y manipulación de objetos. Se añade dolor axial a nivel de columna y dolor en mas de 18 puntos fibroquísticos correspondientes a su fibromialgia. La limitación (por dolor) interfiere notablemente en el desempeño de las actividades básicas de la vida diaria.

2.-Trastorno del animo, con signos de desesperanza, falta de energía, tendencia a la angustia y al llanto, motivados por las enfermedades que padece y las circunstancias personales/familiares /laborales ( divorciada ,hija adolescente ).

3.-Deterioro cognitivo aun no filiado, aunque muy probablemente relacionado con su síndrome de dolor musculoesquelético generalizado (wide spread pain síndrome) y con la medicación.

Todo ello propicia una limitación para el normal desempeño de las actividades de la vida diaria y actividades profesionales ', lo que funda en el folio 6 que se adjunto a la reclamación previa y en el que consta informe clínico del facultativo de familia fechado el 2 de julio de 2018, hecho que no cabe incorporar, pues pese al respeto que puede merecer dicho informe del medico de atención primaria, sus conclusiones en orden a la entidad de la fibromialgia, no vienen avaladas por servicio especialista, (ni del de reumatología que le viene atendiendo y que le ha diagnosticado de fibromialgia asociada a la rizartrosis cervicoartrosis, tal y como con valor de hecho probado se recoge en el fundamento de derecho tercero por referencia al informe del Servicio de Reumatología General de fecha 23 de enero de 2017, con lo que no hace falta recoger la existencia de dicha enfermedad) , ni de Unidad de Salud Mental, que tal y como reconoce el medico de familia en dicho informe de 2 de julio de 2018 no ha acudido al mismo.

TERCERO.-Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por falta de aplicación de los artículos 194.5 y 4, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, que estaban vigentes al tiempo del hecho causante, y que definen los grados de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que son los que se reclaman.

La petición principal, obliga a acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, anterior al establecimiento del recurso de casación en unificación de doctrina, en relación con las líneas generales de interpretación del grado de absoluta. Por ello hace que resulte conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma:

1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986, 19 de enero, 23 de junio y 13 de octubre de 1987).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982, 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986, y 13 de octubre de 1987).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983, 16 de febrero de 1984, 9 de octubre de 1985, 13 de octubre de 1987, 3 de febrero, 20 y 24 de marzo, 12 de julio y 13 de septiembre de 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 del nuevo texto refundido de la LGSS). Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( STS de 26 de junio de 1991), el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz.

Por otro lado y en relación con la fibromialgia, debemos reconocer que la valoración de la incapacidad permanente como consecuencia de la fibromialgia, la es compleja y emerge como un verdadero problema médico-legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.'

La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantabria de 20-2-2002 y 27-3- 2006).

Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9-2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1- 2013).

Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación:

Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina la fibromialgia -entidad patológica de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el número de puntos gatillo positivos, el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado.

En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' (STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005/JUR 200534637), habiéndose apreciado el grado de absoluto de incapacidad en los casos en que existe una severidad notoria de la fibromialgia: STSJ, Social sección 1 del 03 de Noviembre del 2010 (ROJ: STSJ CAT 8520/2010)Recurso: 1120/2010 STSJ, Social sección 1 del 22 de Abril del 2010 (ROJ: STSJ CAT 4507/2010) Recurso: 3575/2009 2313/2013. También se aprecia el grado de absoluta cuando concurre con otras enfermedades significativas como depresiones graves o severas, (vid STSJ Catalunya 23 marzo 2006 JUR 2006241267). SSTSJ 12 de Enero del 2011 (ROJ: STSJ CAT 15/2011) Recurso: 2112/2010 . STSJ, 5 de Diciembre del 2009 (ROJ: STSJ CAT 14398/2009); 21 de Julio del 2009 (ROJ: STSJ CAT 9437/2009), Recurso: 4966/2008 .'

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta las patologías y sobre todo los residuales que se han recogido en el relato de hechos probados tal y como ha quedado modificado parcialmente, del que resulta que la demandante a la fecha del hecho causante presenta un cuadro residual de poliatralgias, rizartrosis de ambas manos, (artrosis trapeciometacarpiana bilateral),cervicoatrosis, hiperlaxitud ligamentosa, tendinitis de Quervain bilateral, Fibromialgia asociada a la rizartrosis cervicoartrosis, estando conservada la deambulacion y la bipedestacion, con dolor a la movilización articular, sin signos inflamatorios, ni de radiculopatia, manos con signos de rizartrosis bilateral y de tendinitis de Quervain bilateral, teniendo el balance articular limitado y el muscular de 4/5, asi como hiperlaxitud ligamentosa. Atrofia tenar que le limita la prensión. La Unidad de Miembro Superior en informe de 3-5-17, objetiva el dolor en muñecas de la actora y ante la escasa respuesta de las infiltraciones plantea la posibilidad de cirugía. Con fecha 23 -5-17 propone la realización de una artrodesis que se descarta con fecha 24-10-2018 al entender que no va a suponer una mejoría en la situación de la actora ' Así las cosas se revela un cuadro, que tienen entidad suficiente como para alcanzar el menoscabo exigido legalmente para lucrar la pensión aquí instada en el grado de total para la profesión de dependienta de comercio, que implica el desempeño de actividades manuales que requieran fuerza, destreza y/o movimientos repetitivos con las manos, dada la clínica dolorosa que objetivamente presenta en ambas muñecas y manos, con limitaciones de la prensión, debido tanto a la artrirtis trapeociometacarpiana como dada la evolución hacia el desarrollo de un cuadro de poliartralgias con diagnostico de fibromialgia que desaconseja el tratamiento mediante artrodesis, pero no así para otros menos exigente desde el punto de vista del uso o requerimiento elevado de las manos, lo que determina la estimación en parte del motivo y con ello del complementario cuarto, en el se denuncia la infracción de la normativa referida al porcentaje de la base reguladora de dicha pensión de incapacidad total que subsidiariamente se pide y que como se ha dicho debe concederse al haberse constatado la incapacidad de ganancia que se reclamaba a través de dicha pretensión subsidiaria.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª María Esther, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada, en fecha 11 de octubre de 2019, en Autos nº 822/18, seguidos a instancia de la mencionada recurrente, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocando parcialmente la misma, declarar a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual con derecho a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora de 506,14 € sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones que en su caso puedan corresponderle y con los efectos económicos legales y reglamentarios procedentes, condenado al Instituto demandado a que este y pase por semejante declaración y al abono de la circunstanciada prestación y todo ello manteniendo el pronunciamiento absolutorio respecto de la pretensión de incapacidad permanente absoluta.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.100.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.100.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.