Sentencia Social Nº 204/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 279/2009 de 13 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0000279/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00204/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0031551, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 279/2009

Materia: NUL. SENTEN. SEGURIDAD SOCIAL DIRECTA

Recurrente/s: Miriam

Recurrido/s: ADECCO ETT SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO , INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 19 de MADRID de DEMANDA 722/2006

M.R.

Sentencia número: 204/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

LUIS GASCON VERA

En MADRID a trece de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 279/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JULIAN MARTIN MORENO, en nombre y representación de Dª Miriam , contra la sentencia de fecha 8 de julio de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 19 de MADRID en sus autos número DEMANDA 722/2006, seguidos a instancia de la recurrente frente a ADECCO ETT SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA ACCIDENTES DE TRABAJO, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante Dña. Miriam , con DNI NUM000 , nacida el 02-021953, se encuentra liada en el Régimen General de la Seguridad Social, con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de operaria de limpieza.

SEGUNDO.- El 05-07-05 la actora que es diestra, sufrió un accidente de trabajo por caída mientras realizaba sus cometidos como operaria de limpieza, con fractura de la muñeca de la mano derecha (fractura de colles), que precisó tratamiento de reducción y contención con yeso cerrado, produciéndose un desplazamiento secundario de la fractura que obligó a practicar a la actora una intervención quirúrgica el 20 de julio de 2005, practicándose tratamiento rehabilitador siendo alta el 06-11-05. El 26-04-06, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, por la que se declara a la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho al percibo según baremo de la cantidad de 890,00 euros.

TERCERO.- Contra la citada resolución interpuso el demandante reclamación previa el 06-06-06, que fue desestimada por resolución de fecha no apreciable, por considerar que las lesiones fueron correctamente valoradas.

CUARTO.- La empresa tiene concertado del riesgo derivado de accidente de trabajo con la entidad aseguradora Fremap Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, estando al corriente en el pago de las cotizaciones.

QUINTO.- La actora, de 54 años de edad, padece las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: fractura extremidad distal de radio y estiloides cubital de muñeca derecha, tratadas quirúrgicamente, secuelas funcionales de limitación de la movilidad inferior al 50% con disminución moderada de la fuerza, sin artrosis radiocarpiana, ni pinzamiento y pronosupinación con limitación en últimos grados, pérdida de fuerza en realización del puño en torno al 35%/45%, puño completo, garra y pinzas completas.

SEXTO.- La base reguladora anual de la prestación que se solicita asciende a 8.149,68 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demadanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21 de enero de 2009 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: Formula la actora recurso de suplicación contra la sentencia de instancia por medio de cinco motivos, de los cuales los tres primeros se basan en el apartado b) del art 191 de la LPL y los dos restantes en el apartado c) del mismo precepto y norma. Con el inicial se pretende la revisión del hecho segundo del relato de dicha resolución para que se le añada un párrafo donde se diga que la Mutua demandada elevó el expediente al INSS el 23-1-06 con propuesta de IPT, citando al efecto la documental obrante a los folios 59, 62, 63 y 68 de los autos, lo que reconoce la Mutua en cuestión en su escrito de impugnación si bien apostillando que la actora "fue valorada de nuevo por especialistas en la materia y realizadas nuevas pruebas médicas que determinaron que podría realizar su labor habitual, prácticamente sin problemas", de manera que independientemente de que quepa examinar más adelante dicha argumentación, el reconocimiento expreso de adverso de lo pretendido con el motivo permite su acogimiento.

SEGUNDO: El segundo insta la revisión del hecho quinto con fundamento en la documental obrante a los folios 52-56 (informe-propuesta clínico-laboral) y 39-45 (informe médico de síntesis) de modo que se precise que la limitación de la movilidad de la muñeca de la mano derecha está en torno al 50% pero en todo caso superior al 33% con pérdida de fuerza superior al 33% con dificultad para puño con el 2º y 3º dedos y distancia de pulpejo palma de 0,5 cms, no función de garra, con distancia pulpejo palma de 4 cms y dificultad para pinza de 5º dedo. La dificultad para puño y la no función de garra, así como las respectivas distancias de pulpejo-palma aparecen, en efecto, en el primero de los referidos informes (folio 54), pero no lo demás, que de antemano, en consecuencia, no puede admitirse, y, por otra parte, dicho documento data de 16-12-05 (folio 56), siendo el ims posterior (folio 45) sin que en él ni en el informe médico de la Mutua demandada, de fecha incluso más tardía que el ims (folios 158-159), aparezcan las precisiones pretendidas en los términos formulados y puesto que tal y como se deduce del primer fundamento de derecho de la sentencia combatida se han tenido en cuenta y se han valorado conjuntamente los diversos medios de prueba traídos al proceso, obteniendo de ello la Juez de instancia las conclusiones correspondientes respecto del juicio diagnóstico, lo que es factible conforme a lo establecido en el art 348 de la LEC , no es posible acoger el motivo.

TERCERO: El tercero solicita que se rectifique el hecho sexto y se diga en él que la base reguladora asciende a 10.645, 83 € citando en su apoyo el documento del folio 143 de los autos consistente en la nómina de la actora del mes de junio de 2005, inmediatamente anterior a la fecha del accidente acaecido el 5 de julio de ese año, siendo de significar al respecto que ni la base reguladora constituye un dato que pueda figurar en el relato sino un concepto jurídico que debe determinarse en función de la/s base/s de cotización correspondientes, ni la/s nómina/s puede/n considerarse documento/s idóneo/s para la revisión, según tiene declarado una ya clásica y reiterada jurisprudencia, por lo que el motivo no puede prosperar en principio, y ello con independencia de lo que, en su caso, se pueda resolver al examinar el motivo quinto y último, que plantea la cuestión en clave estrictamente jurídica, de manera que entonces se determinará si la base reguladora debe ser la resultante de aplicar el salario de la mensualidad inmediatamente anterior al accidente, tal y como sostiene la actora, o ser otra en el caso de la IPT, tal y como aduce la Mutua que, no obstante, admite de antemano en su contestación al motivo que "la base de cotización del mes anterior a la baja podrá ser tenida en cuenta para solicitar una incapacidad permanente parcial o una incapacidad temporal pero nunca para una incapacidad permanente total, como ya se indicó en el acto del juicio". Respecto de la documental de los folios 68 y 69, en fin, que también menciona la recurrente, el primero de ellos, consistente en una consulta informatizada, lo que dice respecto del certificado de salarios aportado (se sobreentiende, a falta de otro, que el del folio 69) es que "no se captura por no estar completos los conceptos retributivos", de manera que sin perjuicio de reconocer lo que se dice acerca del certificado, ello no basta para sostener decididamente una tesis numéricamente concreta (ni en pro ni en contra) sobre el particular, que, de todos modos y como ya se ha dicho, es cuestión a examinar no en un motivo de esta clase (donde únicamente cabría haber instado la supresión del hecho sexto) sino en otro jurídico como es el quinto.

CUARTO: El cuarto considera vulnerado el art 137 de la LGSS volviendo sobre el informe médico de síntesis y sus conclusiones (folio 45) siendo de significar al respecto, en primer lugar, que las mencionadas conclusiones son impropias de un informe de esa naturaleza (médica) en cuanto contienen una valoración jurídica que, en cualquier caso, no vinculan al/a la Juez de instancia, debiendo destacarse, por otro lado, que la limitación funcional de la movilidad de la muñeca de la mano derecha es inferior al 50% con disminución moderada de la fuerza y sin artrosis radiocarpiana ni pinzamiento, siendo la limitación de la pronosupinación en los últimos grados y la pérdida de fuerza en la realización del puño en torno al 35-45%, realizando, en fin, el puño completo así como la garra y pinzas (hecho quinto y primer párrafo del cuarto fundamento de derecho de la sentencia recurrida), a lo que se ha de añadir que no tiene afectada la mano izquierda, que aunque no sea la rectora, ayuda y complementa en la realización de las labores que realiza la actora, de todo lo cual puede inferirse como hace dicha resolución en el segundo párrafo de su precitado cuarto fundamento que la reducción de la capacidad laboral de la demandante no es superior al 33%, a lo que no cabe oponer una primitiva propuesta de la Mutua demandada de reconocimiento de invalidez permanente si después ha rectificado por la razones que esgrime pues lo que en definitiva cuenta es su oposición en juicio al respecto para definir su posición como parte en el litigio, a todo lo cual ha de añadirse que la Juez de instancia ha tenido ocasión de valorar en dicho acto y directamente toda la prueba practicada y examinar a las propias partes comparecidas en él, por lo que incluso si la pretensión de una de ellas resulta teóricamente razonable, no puede de todos modos prevalecer sobre la conclusión que ha obtenido de todo ello la referida dirimente ponderando cuantas condiciones y circunstancias concurrente en el caso, dada la imparcialidad y objetividad de su criterio, que sólo puede revocarse si se evidencia, sin lugar a dudas, un error ponderativo que no puede asegurarse en este caso, por lo que el recurso no puede prosperar.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por Dª Miriam , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Madrid, de fecha 8 de julio de 2008 , en virtud de demanda formulada por la recurrente, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ADECCO, ETT, S.A. y FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, en reclamación sobre incapacidad, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 0279-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en

el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.