Sentencia SOCIAL Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1442/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160011480
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1442/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 868/2016
Recurrente: Jesús Luis
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA MUTUA MUPRESPA
FRATERNIDAD, POSADA DEL RIO S.L. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:LUIS ROMERO PAREJAS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 204/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 20 de abril de 2018 , en el que
ha intervenido como parte recurrente DON Jesús Luis , representado y dirigido técnicamente por el letrado don
Diego Jiménez Bonilla; y como partes recurridas, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 275, por el
letrado don Luis Romero Pareja; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y POSADA DEL RÍO, S.L..
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de septiembre de 2016, don Jesús Luis presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Fraternidad Muprespa, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 275, y Posada del Río, S.L., en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido con anterioridad y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 868/2016 , se admitió a trámite por decreto de 13 de octubre de 2016, y se celebró el juicio el 18 de abril de 2018.



TERCERO.- El 20 de abril de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que, desestimando la demanda formulada por Dº Jesús Luis contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FRATERNIDAD.

MUPRESPA, y la empresa POSADA DEL RIO SL., absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:
PRIMERO: Dº Jesús Luis , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1950, figura afiliado a la Seguridad Social, régimen general, con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial 1ª de la construcción.



SEGUNDO: Por resolución del INSS de fecha 16-05-2001, el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con base en el siguiente cuadro clínico residual: "Accidente de trabajo (13-06-2000) con sección del nervio cubital a nivel del codo. Secuelas: Neuropatía axonal total del nervio cubital derecho a nivel del codo, sin signos de reinervación". (f. 40 y ss).

Consecuencia de ello, se reconoció su derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 75% de una base reguladora de 172.789 Pts (1.038,48 €), con cargo a la Mutua hoy demandada (f. 34)

TERCERO: Con fecha 17-03-2016 la Entidad Gestora demandada dictó resolución en el expediente de revisión, a solicitud del actor, de la incapacidad permanente reconocida, determinando que el mismo no había experimentado agravación que implicara su incapacidad para realizar cualquier tipo de trabajo, confirmando la IPT referida.

Tal resolución traía causa del siguiente cuadro clínico residual reconocido por el EVI en sesión celebrada el 15-03-2016: "Secuelas de sección del nervio cubital a nivel del codo derecho. Neuropatía axonal total del nervio cubital derecho. Gonartrosis. Fractura acuñamiento de L1 probablemente osteoporótica " (f. 60 y ss).



CUARTO: El cuadro clínico que presentaba el actor a la fecha de revisión de la incapacidad era el descrito en el anterior ordinal.

Tales lesiones limitan funcionalmente al actor para la realización de actividades que exijan la bipedestación y deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares, así como el uso con fuerza y destreza de ambos MMSS.



QUINTO: El 30-09-2016 el actor interpuso una segunda reclamación previa, una vez desestimada la formulada el 28-06-2016 (f. 3 y 7-8).



SEXTO: El 3-10-2016 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones.



QUINTO.- El 25 de abril de 2018, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo suplicado en su demanda, e impugnarse por la mutua únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 9 de julio de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 30 de enero de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba que se revisase el grado reconocido y se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, enfermedad común, por considerar esencialmente que le restaba capacidad residual para realizar actividades livianas o sedentarias.

Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por la entidad colaboradora únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción al hecho probado cuarto, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 197 a 212 y siguientes, con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: 'El actor padece las siguientes enfermedades de carácter crónico y permanente: Sección del nervio cubital a nivel del codo con neuropatía axonal total del nervio cubital derecho a nivel de codo sin signos de reinervación. Ceguera de ojo derecho por trombosis de la vena central de la retina, hipoacusia neurosensorial bilateral, hernia discal L5-S1 que ha precisado de discectomía, lumboartrosis, cervicoartrosis y bursitis de rodilla derecha.' La parte recurrida se opone a la revisión por no citarse pormenorizadamente los documentos o pericias en las que se apoya, no permitiendo la invocación genérica evidenciar el error en el que haya podido incurrirse por parte del magistrado de instancia a la hora de valorar las pruebas practicadas, subrayando, en todo caso, que en la hipótesis de estimarse el recurso lo sería por la contingencia común.



TERCERO.- La modificación del hecho en cuestión no puede ser acogida porque -como se ha mantenido en innumerables ocasiones, y así se defiende en nombre de la mutua- se apoya en la totalidad de los documentos que constituyen el ramo de prueba de la parte demandante, lo que supondría llevar a cabo una valoración integral de las pruebas, impropia de este trámite extraordinario de recurso.

En todo caso, debe recordarse que la revisión fáctica en esta fase de suplicación sólo permite corregir el error en el que haya podido incurrir el juzgador por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos, pero no valorar las pruebas practicadas y ver cuál ofrece más convicción, ya que no se está ante una segunda instancia ( sentencia de 17 de diciembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 13096/2015 ], entre otras muchas). Y en el lacónico planteamiento de la parte no llega a ponerse de manifiesto cuál es el error valorativo que haya podido padecer el juzgador de instancia al conformar el relato de hechos probados en el extremo relativo a los padecimientos del trabajador.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



CUARTO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 156 , 193 , 194.5 y 200 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que la situación había empeorado por lo que no estaba en condiciones de llevar a cabo ninguna actividad profesional.

La parte recurrida se opone igualmente al motivo por considerar que, al quedar inalterado el relato de hechos, la sentencia de instancia no podía haber incurrido en infracción alguna.



QUINTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009 ]).



SEXTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haber prosperado su revisión-, interesa destacar que se está ante un trabajador al que, a la edad de 50 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado total para la profesión de oficial 1ª de la construcción, conforme al siguiente cuadro clínico residual: Accidente de trabajo (13-06-2000) con sección del nervio cubital a nivel del codo. Secuelas: Neuropatía axonal total del nervio cubital derecho a nivel del codo, sin signos de reinervación.

En 2016, a la edad de 65 años, solicitó la revisión por agravamiento, determinándose como cuadro residual el de: Secuelas de sección del nervio cubital a nivel del codo derecho. Neuropatía axonal total del nervio cubital derecho. Gonartrosis. Fractura acuñamiento de L1 probablemente osteoporótica.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó la revisión, decisión confirmada por el magistrado de instancia razonando lo siguiente: ...el actor presenta, a la fecha de su solicitud de revisión, una patología que no ha empeorado sensiblemente su estado clínico original, en lo que se refiere a sus limitaciones funcionales, ya que las secuelas de las dolencias que motivaron su anterior declaración y las ahora reconocidas no han supuesto un incremento de sus limitaciones funcionales en tal grado, respecto a la declaración anterior, que le resulte imposible la realización de cualquier tipo de actividad lucrativa.

Conclusión a la que llega el juzgador atendiendo a las limitaciones funcionales que en la fecha del hecho causante aquejaba, y que afectaban a la realización de trabajos que exijan la bipedestación y deambulación prolongada y/o por terrenos irregulares, así como el uso con fuerza y destreza de ambos MMSS. Limitaciones funcionales incompatibles con lo que era su profesión habitual de oficial 1ª de la construcción pero que no le impide la realización de cualquier otra actividad más liviana y sedentaria, que no exijan los requerimientos funcionales para los que está incapacitado.

SÉPTIMO.- La Sala ha de coincidir con el criterio y conclusión alcanzados por el magistrado de instancia, añadiendo únicamente que ya esta Sala, en la sentencia 1 de febrero de 2017 [ROJ: STSJ AND 767/2017 ], desestimó una pretensión anterior de revisión de grado por agravamiento, en la que también se propugnó la misma revisión fáctica que se ha interesado en este recurso, siendo igualmente rechazada.

Por todo lo anterior, al denegar la revisión pedida, la sentencia de instancia no infringió el precepto que se cita, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Jesús Luis , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 20 de abril de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 144218; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 144218. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.