Sentencia SOCIAL Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1779/2017 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00204/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2015 0002274
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001779 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000712 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña ACTIVA MUTUA 2.008
ABOGADO/A: MARTINA MARIA MOLINA BENITO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: I.N.S.S.-T.G.S.S, Alicia , T.G.S.S. , Segundo
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMILIO JIMENEZ GALLEGO , LETRADO DE
LA SEGURIDAD SOCIAL ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESUS RENTERO JOVER
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a doce de febrero de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 204/19
En el Recurso de Suplicación número 1779/17, interpuesto por la representación legal de ACTIVA
MUTUA 2008, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete, de fecha
24 de abril de 2017 , en los autos número 712/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Alicia
, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), LA TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL (TGSS)Y Segundo .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESUS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que ESTIMANDO la demanda en su petición subsidiaria, interpuesta a instancia de Dª Alicia , asistida del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, representada y asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Jesús Ángel y contra la Mutua, Activa Mutua 2008, asistida por la Letrada Dª Martina María Molina de Benito y contra la empresa, Enrique José Fernández Reina, que no compareció pese a estar citada en legal forma, DEBO DECLARAR Y DECLARO a Dª Alicia afecta de incapacidad permanente parcial, con derecho a percibir el equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, base reguladora diaria que asciende a 42,39€, de cuyo pago es responsable la Mutua, Activa Mutua 2008; procediendo la parte actora a devolver la cantidad percibida por lesiones permanentes no invalidantes por importe de 990€, una vez firme la presente resolución; debiendo el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, así como la empresa Enrique José Fernández Reina, estar y pasar por tal declaración'.



SEGUNDO . - Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO. - La parte actora, Dª Alicia , con D.N.I. nº NUM000 , nacida el día NUM001 de 1959, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM002 , con profesión de carnicera, sufrió el día 23 de agosto de 2014, un accidente de trabajo, cuando prestaba servicios para la empresa, Enrique José Fernández Reina, siendo el diagnóstico principal 'Rotura Espontanea de tendón no especificado, ruptura atraumática de tendón'.

La cobertura de las contingencias profesionales se halla cubierta por la Mutua Activa Mutua 2008.

Con fecha 20 de mayo de 2015, la Mutua Activa Mutua 2008 emitió alta médica con secuelas y calificó a la trabajadora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes (informe propuesta clínico laboral obrante a los folios 18 a 22 del expediente administrativo, que se da aquí por reproducido).

El dictámen propuesta de EVI de fecha 23 de julio de 2015 (folio 46 del expediente administrativo) determina como cuadro clínico residual: 1) Rotura de manguito rotador, AT 20-8- 14. 2) Poliartrosis: Col.

Cervical, lumbar, rodillas y manos, DLP. IVC. DLP; Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación dolorosa de la movilidad del hombro derecho no cuantificable por escasa colaboración en la exploración. Propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la declaración del trabajador como afecto de lesión/es permanente/s no invalidante/s, recogida en baremo 071, hombro: Limitación de Movilidad conjunta articulación en menos del 50%, con una cuantía de 990€.

La Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 24 de julio de 2015 en la que se reconocía la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071 por importe de 990,00€ (folios 13 y 14 del expediente administrativo).

La demandante interpuso reclamación administrativa previa contra la resolución de fecha 24 de julio de 2015 dictada por el INSS por la que se le declaraba afecta de lesiones permanentes no invalidantes (folios 47 a 49 del expediente administrativo), iniciándose actuaciones por la Dirección Provincial del INSS, con fecha 10 de agosto de 2015 que otorgó un plazo a la Mutua Activa Mutua 2008 para formular alegaciones y presentar los documentos que estimase convenientes (folio 50 del expediente administrativo).

La Dirección Provincial del INSS desestimó la reclamación previa mediante Resolución de fecha 2 de noviembre de 2015 (folio 51 a 58 del expediente administrativo).



SEGUNDO.- En informe, Propuesta Clínico-Laboral, de fecha 21 de mayo de 2015, obrante a los folios 18 a 23 del expediente administrativo, cuyo contenido se da por reproducido, se recoge como diagnóstico 'Ruptura espontanea de tendón no especificado, Ruptura atramáutica de tendón', de lenta evolución hacia la estabilización con secuelas, al alta la paciente presenta limitación de BA pasivo<50% y activo >de 50% (abd activa y ap activa 45º); estando agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras; con una limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50 por 100'.



TERCERO. - Se dan aquí por reproducidos todos los informes médicos obrantes en el expediente administrativo y en los ramos de prueba de las partes.

En informe médico del E.V.I. de fecha 20 de julio de 2015, obrante a los folios 24 a 26 del expediente administrativo y documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido, se indica, entre otros: AFECTACION ACTUAL El 23-8-14 acude a su Mutua alegando dolor en brazo derecho mientras deshuesaba un costillar, inicia TTO. Conservador sin mejoría por lo que se realizó RMN hombro derecho (17-9-14) que objetiva rotura traumática de manguito rotador con signos de roce subacromial previo. El 27-10-14 se realiza IQ: Acromiplastia, bursectomia y reparación de rotura del supraespinoso. Ha continuado alegando dolor también a nivel piramidal y troncanter. Col. Lumbar por el Tto. RHBR realizado. Su Mutua da alta laboral el 20-5-15 considerando que no existe correlación entre la sintomatología alegada y al EF y realizan seguimiento que evidencia (según informe) que no presenta limitaciones en su vida diaria sin evitar el uso de ESD para cargas de peso y otros movimientos por lo que se emite propuesta de indemnización por baremo LPNI. Acude alegando mucho dolor en todo el brazo y mano derecha, COL. Cervical, mareos y gran afectación anímica.

Además dice haber empeorado en general y también de su lumbalgia por lo que es remitido nuevamente a NCIR para valoración.

COMPROBACIONES OBJETIVAS ESTADO GENERAL Bueno MARCHA Autónoma ESTADO NUTRICION Sobrepeso EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR No atrofias, deformidades ni inflamaciones articulares. No colabora en absoluto en la exploración con brazo derecho pegado al tronco y sin realizar prácticamente movilidad en ningún arco con queja de dolor a la palpación con retirada.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS 1) Rotura de manguito rotador. AT 20-8-14 2)Poliartrosis: Col. Cervical, lumbar, rodillas y manos. DLP. IVC. DLP...

EVOLUCION 1)Secuela establecida 2)Crónica con agudizaciones POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS 1) Fin de TTO.

2) Mantener medidas higiénico-dietético-posturales y TTO. sintomático como hasta ahora.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Limitación dolorosa de la movilidad del hombro derecho no cuantificable por escasa colaboración en la exploración.

CONCLUSIONES Su Mutua propone indemnización por baremo de LPNI número 71. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50% miembro rector. 1) AT. 2) EC.



SEXTO. - En Informe de la Unidad del Dolor de fecha 27 de octubre de 2016, (documento nº 17 del ramo de prueba de la parte actora aportado en el acto de la vista) que se da aquí por reproducido, en el Motivo de Consulta, consta Paciente remitida de nuevo por traumatología con la siguiente IC 'Poliartralgias degenerativas en manos, rodillas, hombros (pendiente de operar por rotura de manguito)... Evolución: Dolor no controlado cervical, lumbar y hombro derecho con la medicación actual. Plan terapéutico: 1) No proceden ttos intervencionistas en el momento actual, ya se ha realizado radiofrecuencia de nervio supraescapular y bloqueo facetas lumbares con resultado temporal. Está pendiente de cirugía lumbar por parte de NCR (espondilolistesis) y reintervención de hombro derecho...' En Informe del Servicio de Traumatología de fecha 31 de marzo de 2016 (folio 18 del ramo de prueba de la parte actora), consta como Diagnóstico: RE-rotura masiva de manguito de hombro derecho, con signos degenerativos acromioclaviculares. Tendinitis calcificante de manguito izq (documento nº 18 del expediente administrativo).

SEPTIMO. - Constan aportados en autos dos informes periciales de los Dres. Erasmo (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora) y D. Evaristo (documento nº 3 del ramo de prueba de Activa Mutua 2008), que se dan aquí por reproducidos, los cuales fueron debidamente ratificados por sus autores en el acto del juicio; y cuyas conclusiones son distintas.

Consta también aportado en autos, informe de detective privado de fecha 19 de marzo de 2015 (documento nº 2 del ramo de prueba de Activa Mutua 2008), que fue ratificado por su autor, D. Guillermo en el acto del juicio.

OCTAVO. - La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Total, en caso de estimación, sería de 42,39€ diarios y la fecha de efectos la de 25 de julio de 2015. La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, en caso de estimación, sería la de 42,39€ diarios'.



TERCERO . - Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 1, de fecha 24-4-2017 , recaída en los autos 712/2015, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda interpuesta por Dª Alicia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, D. Segundo y contra 'ACTIVA MUTUA 2008 S.A.', Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Socia nº 3, en materia de reclamación de Invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte de a representación letrada de la Mutua codemandada, ahora recurrente, mediante tres motivos de recurso, los dos primeros, acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ), dedicados a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, en los términos que propone, y el tercero, cobijado en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS , dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,3 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 aplicable (actual artículo 194 del texto vigente de 30-10-2015) y del artículo 134,1 de la misma norma (LGSS). Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la demandante.



SEGUNDO. - En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la representación de la Mutua recurrente es la revisión del contenido del ordinal primero, a los efectos de añadir, a su tercer párrafo, el siguiente texto, literalmente ofrecido: 'En la Propuesta provisional de la Mutua consta literalmente: 'Observaciones: No existiendo una buena correlación entre la sintomatología referida por la paciente y la exploración clínica se decide efectuarle seguimiento, en cuyo informe se evidencia que la trabajadora no presenta limitaciones de actividades de la vida diaria, sin evitar utilizar ESD patológica: Carga bolsa de la compra, cierra maleteros del coche'.

Como apoyo probatorio de dicha propuesta, señala la recurrente el Informe Propuesta de sus propios servicios médicos, incluido en su ramo de prueba como documento nº 1, así como también cabe entender los folios 46 de los autos (Dictamen Propuesta del EVI), 24 a 26 (Informe de Síntesis del EVI), Informe pericial obrante a instancia de la recurrente (documento nº 3 de su ramo de prueba) y en la prueba de detective practicada.

Al respecto, como respuesta a dicho primer motivo del recurso, cabe señalar que, conforme a la elaboración de esta Sala, debe concurrir, a los efectos de un motivo dedicado a la modificación de los hechos declarados probados, lo siguiente: 1) Imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas en el procedimiento, por el carácter sorpresivo generador de indefensión.

2) Necesidad de absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar, indicando expresamente a cual o cuales de ellos se refiere.

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, únicos medios de prueba hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS ), no siendo viables las meras interpretaciones distintas de las mismas pruebas que ya hayan sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación pretendida, de tal modo que se esclarezca de modo indubitado tal conexión.

5) No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo literal, que se pretenda que vaya a sustituir al llamado a ser suprimido o modificado, o que se pretenda incorporar como hecho nuevo.

8) Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, no siendo admisibles modificaciones fácticas sin incidencia resolutiva.

Pues bien, pasando de lo general a lo particular, en el presente caso debe de señalarse que, si bien se cumple por la recurrente con la exigencia de señalar que hecho probado concreto se quiere modificar, y en qué sentido, con propuesta de texto literal concreto a añadir, indicándose además soporte probatorio en que pretende basar la misma (salvo la prueba pericial, que no puede considerare ni documental ni pericial, a estos efectos de Suplicación), lo cierto es que no se introduce nada con relevancia, que no haya sido contemplado en la propia Sentencia que se combate, y sobre lo que no se haya razonado adecuadamente, poniéndolo en relación con el resto de aspectos de hecho, así como con las circunstancias concretas del litigio a resolver.

Por lo que, no aportando nada con relevancia resolutoria, conforme a jurisprudencia unificada al respecto, no procede admitir este primer motivo del recurso.



TERCERO. - En el segundo motivo se propone añadir, al ordinal séptimo, el siguiente texto, literalmente ofrecido: 'En el citado informe consta reflejado que la demandante utiliza ESD (extremidad superior derecha) con habitualidad en los tres días que dura el seguimiento de la misma (levantamiento de bolsas de la compra con frutas y verduras de forma repetida, apertura del maletero del coche, incluido el levantamiento de la puerta de éste, fumar)'.

El texto que pretende añadir, de una parte, no tendría mayor relevancia, a efectos de la resolución del litigio, pues no parece comparable la repercusión sobre llevar una bolsa con fruta o verduras, cuyo peso, obviamente, se desconoce, ni el tiempo en que se hiciera dicha actividad, o la de fumar, que no supone especial esfuerzo, incluso aunque se hiciera con la mano derecha, o la apertura del maletero, incluso aunque sea manual, con una actividad repetida, constante, de cierto esfuerzo y golpeo, durante buena parte de una jornada laboral. De otra parte, tal medio de prueba ha sido ya valorado, de modo razonado, en instancia, lo que aboca a su desestimación ( STS de 24-10-2002 ), sin que además, sea por su parte, medio probatorio hábil para servir de apoyo a una propuesta d modificación fáctica, en este trámite de este extraordinario tipo de recurso ( STS de 17-6-1996 ). Por lo que debe desestimarse también este segundo motivo, quedando así inalterado el componente narrativo de instancia.



CUARTO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, conforme se describe por la juzgadora de instancia lo que aparece como su convicción, en el Fundamento de Derecho Tercero, párrafo tercero, concretado en, tras rurptura masiva de manguito de hombro derecho, con signos degenerativos acromioclaviculares, con poliartrosis. COL cervical, lumbar, rodillas y manos. DLP.IVC.DLP.

b) La afectación de dichas dolencias constatadas, concretada en limitaciones de la movilidad conjunta de la articulación del hombro derecho (miembro rector) en menos de un 50% en fase de secuelas, incapacitada para elevar y rotar el hombro derecho (idem).

c) Por último, la profesión habitual de la demandante, consistente en la señalada de Carnicera por cuenta ajena (hecho probado primero), lo que conforme a la bases de datos al uso, exige, junto a ciertos esfuerzos físicos, especialmente para la recepción de las diversas carnes y embutidos y su preparación adecuada para su presentación, a los efectos de su venta, la actividad física propia de la dispensa a la clientela, con realización de cortes diversos y de particiones acordes a las peticiones de la misma, lo que sin duda, atendiendo a su carácter de diestra, se verá atemperado en el tiempo y/o necesitado de un mayor esfuerzo, como consecuencia de su dolencia.

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



SEXTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como ya se ha dejado constancia, y pese a la dificultad de calibrar porcentualmente la incidencia sobre un rendimiento normal, de la repercusión funcional de sus dolencias constatadas, parece razonable considerar, como entendió la juzgadora de instancia, que cuando menos, ello pueda ser en un tercio de lo evaluable como su rendimiento normal, por la mayor lentitud, sobreesfuerzo e incidencia dolorosa de las tareas repetitivas propias de su trabajo habitual. Lo que conduce a que se deba considerar que, de acuerdo con la descripción legal del tipo parcialmente invalidante contenida en el artículo 137,1,a) LGSS de 20-6-94, efectivamente esa sea la calificación adecuada a su situación. Lo que comporta que deba desestimarse el recurso y confirmarse la Sentencia de instancia objeto del mismo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (antes artículo 233,1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95), procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la Mutua recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229,1,a) de la misma norma procesal, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229,3 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que procede acordar la desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de ACTIVA MUTUA 2008, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 3, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de nº 2 de los de Albacete, de fecha 24-4-2017 , dictada en los autos 712/2015, recaída resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la trabajadora D Alicia contra la recurrente y contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra D. Segundo , procediendo su íntegra confirmación , con condena en Costas a la Mutua recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 400 (CUATROCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1779 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.