Sentencia SOCIAL Nº 204/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 163/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000204/2020
Rollo número 163/2020
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS. Sres/as:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA
En Zaragoza, a cuatro de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/as. indicados al
margen y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 163 de 2020 (procedimiento de oficio núm. 586/2018), interpuesto por la
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
número 6 de Zaragoza, de fecha 4 de febrero del 2020; siendo partes VIP TEAMWORK SL, COMBRAY
SOLUTIONS SL y ENDESA ENERGIA SA; también los trabajadores Gerardo , Gervasio , Guillermo , Héctor ,
Herminio , Elena , Elvira , Epifanio , Estefanía , Eutimio , Ezequias , Francisco , Hortensia , Gregorio , Juliana
, Laura , Hugo , Macarena , Manuela , Joaquín , Mariola , Julio , Justo , Leandro , Leoncio , Olga , Paloma
, Valle , Miguel , Raquel , Remedios , Rosario , Ramón , Tamara , Rogelio , Violeta , Secundino , Serafin ,
Silvio , sobre existencia relación laboral. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda de oficio por la Tesorería General de la Seguridad Social contra Vip Teamwork SL y otros ya nombrados, sobre existencia relación laboral, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 6 de Zaragoza, de fecha 4 de febrero de 2020, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimado como desestimo la demanda interpuesta por la TGSS en Procedimiento de Oficio contra la mercantil Vip Teamwork S.L. -habiendo sido llamados al procedimiento los trabajadores afectados 1.- D.

Leandro , 2.- D. Leoncio , 3.- Dña Remedios , 4.- D. Gregorio , 5.- Dña Elena , 6.- D. Hugo , 7.- D. Miguel , 8.- Dña Tamara , 9.- Dña Hortensia , 10.- D. Joaquín , 11.- Dña Juliana , 12.- Dña Laura , 13.- Dña Valle , 14.- D.

Gervasio , 15.- D. Guillermo , 16.- D. Silvio , 17.- Dña Olga , 18.- D. Héctor , 19.- D. Gerardo , 20.- Manuela , 21.

D. Estefanía , 22.- Dña Elvira , 23.- Dña Serafina , 24.- D. Epifanio , 25.- Dña Macarena , 26.- D. Justo . 27.- D. Secundino , 28. D. Paloma , 29.- Dña Francisco , 30.- Dña Mariola , 31.- D. Ezequias , 32.- D. Julio , 33.- D.

Rogelio , 34.- Dña Violeta , 35.- Dña Raquel , 36.- D. Ramón , 37.- D. Herminio , 38.- D. Eutimio , y 39.- D. Serafin . y las mercantiles Combray Solutons S.L. y Endesa Energçia S.A.U.- debo absolver y absuelvo a la mercantil demandada Vip Team work S.L. de los pedimentos deducidos en su contra en el Suplico de la demanda, sin que proceda declarar la existencia de relación laboral por cuenta ajena en los términos pretendidos'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Se extienden sendas y coordinadas Actas de Infracción (número NUM000 ) y Liquidación (número NUM001 ) de fecha 24/11/2017.

La primera frente a la mercantil Vip Teamwork S.L. por infracción grave del art. 22.2 de la LISOS ( 'por no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen en su servicio, o solicitar la misma como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados'), con propuesta de sanción de 182. 871 €.

La segunda, por falta de alta y cotización al Régimen General de la Seguridad Social por los 39 trabajadores y periodos que se relacionan, frente a la mercantil Vip Teamwork S.L., y con declaración de responsabilidad solidaria en el abono de las cotizaciones de la empresa Combray Solutions S.L. y Endesa Energía S.A. con base en el art.42 del ET.



SEGUNDO.- Las mentadas Actas fueron notificadas a la mercantil Vip Teamwork S.L. por BOE de 16/01/2018; no consta que hiciera alegaciones.

Sí lo hacen las otras dos mercantiles; cuestionan la derivación de responsabilidad con base en el art. 42 del ET y la existencia de 'propia actividad', así, como la previa pretendida naturaleza laboral de la relación jurídica objeto de la actuación inspectora; solicitan la presentación de demanda de oficio. No consta su intervención en el procedimiento administrativo, más allá de haber sido requeridas para la aportación de documentación (los contratos suscritos entre Combray Solutions S.L. con Endesa Energía S.A.U. y entre Combray y Vip Teamwork S.L.).

Por Resolución de 24/04/2018 se conforma el Acta de Infracción frente a la mercantil VIP Teamwork S.L. y se modifica y eleva a definitiva el Acta de Liquidación (por importe de 78.254'95 euros) de forma solidaria frente a Vip Teamwork S.L., Combray Solutions S.L. y Endesa Energía S.A.

La mercantil Vip Teamwork S.L. formula Recurso de Alzada.



TERCERO.- En cumplimiento de orden de servicio, la Inspección de Trabajo, el 28/03/2017 realiza visita al centro de trabajo de la empresa Vip Teamwork S.L. sito en Avda Pablo Gargallo nº 100, planta 1º de Zaragoza.

Allí se encuentra Dña Juana , que se dice es trabajadora de la empresa y de la que no se dan ni acreditan más datos; ni de qué naturaleza es su relación con la empresa, ni su cometido, ni su responsabilidad; ésta le manifiesta a la Inspección de Trabajo que la mercantil realiza operaciones comerciales para Endesa, que los agentes acuden a la oficina a las 8:30 horas y realizan formación, que se lleva control de asistencia y que a continuación salen a realizar las ventas; y que desde la oficina se controlan las operaciones que se realizan en tiempo real ya que llevan una tablet que está conectada y se sabe en todo momento qué contratos están realizando.

La Inspección de Trabajo requiere a la empresa a fin de que aporte los contratos firmados por los comerciales, la relación de los trabajadores y el contrato suscrito con Combray Solutions S.L.

La empresa comparece en las dependencias de la Inspección de Trabajo el día citado, y aporta los contratos mercantiles de colaboración de 19 trabajadores y el contrato con Combay Solutions S.L.

Se cita a los 19 colaboradores comerciales para que se personen en las dependencias de la Inspección de Trabajo el 7/6/2017, aportando el contrato mercantil suscrito con Vip Teamwork S.L., las declaraciones trimestrales a la Agencia Tributara y las comisiones recibidas.

Los 19 colaboradores son: 1.- D. Leandro , 2.- D. Leoncio , 3.- Dña Remedios , 4.- D. Gregorio , 5.- Dña Elena , 6.- D. Hugo , 7.- D. Miguel , 8.- Dña Tamara , 9.- Dña Hortensia , 10.- D. Joaquín , 11.- Dña Juliana , 12.- Dña Laura , 13.- Dña Valle , 14.- D. Gervasio , 15.- D. Guillermo , 16.- D. Silvio , 17.- Dña Olga , 18.- D. Héctor , 19.- D. Gerardo .

De esos 19 colaboradores comparecen 17; a estos 17 se les entrega un cuestionario para responder por escrito; de esos 17 sólo se entrevista a D. Casiano y a D. Hugo ; Dña Valle es la única que aporta documentación (su contrato y las facturas de 11/2016 a 1/2017); no comparece D. Leoncio al que se le remite el cuestionario por email y lo remite por el mismo conducto; tampoco comparece D. Gervasio al que también se le remite el cuestionario por email y no contesta.

El cuestionario contiene las siguientes preguntas: ¿en qué consiste tu trabajo?, ¿tiene que cumplir un horario fijo de presencia en la empresa diariamente o en las visitas?; en caso afirmativo indicar el horario; ¿debe rellenar todos los días, semanalmente o mensualmente un listado con las visitas? (indicar periodicidad), ¿está sometido a control de producción, diario, semanal mensual?, ¿los listados de las personas a visitar son facilitados por la empresa?, ¿recibe diariamente instrucciones y orientaciones técnicas y organizativas de la empresa?, tiene una organización propia?, ¿qué medios le proporciona la empresa? No se han aportado los cuestionarios ni las respuestas a los mismos.



CUARTO.- Posteriormente se comprueba con base en la documentación aportada por la mercantil que en 2016 consta suscritos 6 contratos mercantiles más, y en 2017 otros 14, con:: 20.- Manuela , 21. D. Estefanía , 22.- Dña Elvira , 23.- Dña Serafina , 24.- D. Epifanio , 25.- Dña Macarena , 26.- D. Justo . 27.- D. Secundino , 28.- D.

Paloma , 29.- Dña Emilia , 30.- Dña Mariola , 31.- D. Ezequias , 32.- D. Julio , 33.- D. Rogelio , 34.- Dña Violeta , 35.- Dña Raquel , 36.-D. Ramón , 37.- D. Herminio , 38.- D. Eutimio , y 39.- D. Serafin .

De todos estos la Inspección de Trabajo habla por teléfono y contestan al cuestionario que se les envía D.

Paloma , D. Rogelio y D. Eutimio ; se habla por teléfono con D. Ezequias que consta haya respondido al cuestionario. Con los demás no se establece contacto alguno.

Se formula demanda de oficio con pretensión de declaración de existencia de relación laboral respecto de todos ellos con la demandada Vip Teamwork S.L.



QUINTO.- Combray Solutions S.L., constituida en 11/2003 y domicilio en Barcelona, es una mercantil dedicada a la prestación de servicios de marketing directo.

La mercantil Endesa Energía S.A.U. tiene como objeto social la comercialización de energía eléctrica y de gas.

El 01/04/2016 la mercantil Combray y Endesa Energía S.A.U. suscriben un contrato marco de suministro de Productos y Servicios de esta por parte de la primera, dentro del territorio nacional; (dtos 1 y 2 de Combray); se encarga la identificación de potenciales clientes, y la tramitación y formalización de los contratos de alta con los mismos, presentación de ofertas comerciales, gestión de altas y bajas en el suministro, y servicios relativos a la verificación de la calidad de las prestaciones de las contrataciones, (servicios de back office) de conformidad con el procedimiento de implantación del control de calidad en origen y auditoría propuesto por Endesa. Se pacta que es el prestador de servicios quien organiza la prestación de los servicios, así como el tiempo y medios materiales y personales que dedique a la prestación de los mismo, conforme a sus propias pautas, criterios y normas, sin perjuicio de que Endesa establezca los criterios de calidad que determinan el estándar esperado; se debe entregar a Endesa toda la documentación acreditativa del contrato realizado con el cliente final, y copia de las comunicaciones mantenidas con el cliente; Combray debe identificarse como proveedor de servicios de Endesa Energía en el desarrollo de las relaciones comerciales que tenga con terceros, y en particular con los potenciales clientes; y adicionalmente, los comerciales contratados por Combray deben identificarse, de manera visible e inequívoca como comerciales del prestador de servicios de modo que quede suficientemente acreditada su condición de comerciales del prestador de servicios y no de Endesa Energía.

Se regula la posibilidad de subcontratación total o parcial de los servicios, siempre previo conocimiento y consentimiento expreso de Endesa (cláusula 14).

Se da por reproducido, por lo demás, la íntegra literalidad del contrato marco.



SEXTO.- La mercantil Combray ha subcontratado la prestación de dichos servicios con diferentes mercantiles para diferentes zonas del territorio nacional (por ejemplo con la mercantil Group Intramit SCP para la zona de Terrassa; o con la mercantil Albur Marketing S.L. para Valencia....).

El 22/2/2016 se suscribe contrato de subdistribución de los servicios de promoción y comercialización entre Combray Solutions S.L. y la demandada Vip Teamwork S.L. para la zona de Zaragoza (dto 3 de Combray). Vip Teamwork se obliga a introducir los productos en el mercado de la zona mediante una acción prospectiva intensiva, especialmente mediante publicidad (cuyos costes asume), visitas a clientes y comunicaciones profesionales y técnicas, así como en publicaciones especializadas; se pacta que anualmente se redactará un plan de ventas que contendrá las líneas maestras de la actividad comercial a realizar, conteniendo la cifra mínima de negocio que el distribuidor se compromete a cumplir; se redacta el procedimiento operativo : Se suscribe, igualmente, un contrato de cesión de uso del servicio OV: Combray dispone de una herramienta -Oficina Virtualque permite comprobar el estado de tramitación de las solicitudes de comercialización, de productos y servicios formalizados por el subdistribuidor, y así también establecer comunicación telefónica con el cliente en el mismo instante en que este suscribe la solicitud de comercialización permitiendo el cierre de la venta y la confirmación a Combray; se firma la cesión gratuita del uso de dicho servicio.

La mercantil Vip Teamwork S.L. se constituye el 21/01/2016; su Administrador Único es D. Benjamín .

SÉPTIMO.- Por parte de Vip Teamwork S.L. consta la suscripción de los contratos de agencia (al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de Mayo), que se relacionan en el Acta de Infracción, que responden a un modelo tipo, en el que se indica que la mercantil -denominada distribuidor- se dedica entre otras, a la actividad de promoción y publicidad, y el agente comercial se compromete a prestar sus servicios, sin carácter exclusivo, para aquélla, para la venta multinivel, promoviendo la promoción de las solicitudes en la Provincia de Zaragoza (folio 26/62 del Acta de Infracción; se aportan al acto del Juicio 37 contratos por parte de Vip Teamwork S.L.).

Se celebraban reuniones de información y motivación a primera hora de la mañana en las dependencias de la empresa en Avda Pablo Gargallo nº 100 de Zaragoza, en donde se explicaba a los comerciales contratados las características del producto de Endesa a promover o vender; no se les imponía formalmente la obligación de acudir a las mismas ni se les sancionaba por no hacerlo (aun cuando les conviniera hacerlo para conocer las características del producto a colocar en el mercado); la formación era impartida por el jefe de equipo, que era otro comercial con más antigüedad o volumen de ventas; a media mañana se iniciaba la tarea de promoción o venta, distribuida por zonas de trabajo, calles o distritos postales que se repartían por el jefe de equipo, para no coincidir o solaparse y ser más eficientes; no existía un horario determinado a cumplir; no había sistema de fichaje o control horario; los comerciales se solían ir reuniendo a lo largo del día en bares para comentar cómo estaba yendo su jornada; solían reunirse a la hora de la comida en donde tuvieran a bien, y por la tarde continuaban su tarea; no tenían obligación de ir al centro de trabajo de la mercantil Vip Teamwork. Disfrutaban de días o periodos de descanso o vacaciones cuando tuvieran a bien sin necesidad de autorización. Los comerciales asumen los gastos de su actividad (comida, transporte, etc..).

Junto con el contrato de agencia, se formaliza un contrato de cesión de uso, por el cual Vip Teamwork cede a los agentes los dispositivos informáticos que a su vez esta mercantil había recibido mediante contrato de comodato por parte de Combray Solutions S.L., la herramienta OV (oficina virtual) con datos de potenciales clientes.

La retribución del trabajo es una comisión por venta, según los baremos pactados en los contratos para cada producto (abonadas cada semana); no existe retribución fija ni mínima mensual ni se exige la consecución de objetivos fijos o mínimos; no está pactada o exigida la exclusividad; los comerciales que son jefes de equipo, a su vez, cobran una comisión por las ventas realizadas por los comerciales organizados en su equipo. Los comerciales constan de alta en el RETA en los periodos de prestación de servicios profesionales y suscripción de contrato de agencia (salvo D. Paloma que percibió 121'05€, D Ezequias que percibió 116,67€ y D. Rogelio que percibió 84'21€, que no aparecen de alta en RETA), abonando su propia cuota (dtal de la Sra Elena ).

El monto de lo abonado por Vip Teamwork S.L. a los comerciales es el que refleja los modelos 190 de la Agencia Tributaria de 2016 y 2017, y recogido en el Acta de Infracción -que se da por reproducido- (f. 32/62).

OCTAVO.- Consta tramitado Recurso Contencioso-Administrativo nº 586/2018, ante la Sala de lo Contenciso- Administrativo del TSJ de Aragón frente a la Resolución de 22/672018 que desestimó el R. de Alzada frente al Acta de Liquidación'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la TGSS, siendo impugnado dicho escrito por Vip Teamwork SL, Combray Solutons S.L. y Endesa Energia SA.

Fundamentos

PRIMERO .- La TGSS interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de oficio interpuesta por la TGSS contra la empresa Vip Teamwork S.L., -habiendo sido llamados al procedimiento los trabajadores afectados 1.- D. Leandro , 2.- D. Leoncio , 3.- Dña Remedios , 4.- D. Gregorio , 5.- Dña Elena , 6.- D. Hugo , 7.- D. Miguel , 8.- Dña Tamara , 9.- Dña Hortensia , 10.- D. Joaquín , 11.- Dña Juliana , 12.- Dña Laura , 13.- Dña Valle , 14.- D. Gervasio , 15.- D. Guillermo , 16.- D. Silvio , 17.- Dña Olga , 18.- D. Héctor , 19.- D. Gerardo , 20.- Manuela , 21. D. Estefanía , 22.- Dña Elvira , 23.- Dña Serafina , 24.- D. Epifanio , 25.- Dña Macarena , 26.- D. Justo . 27.- D. Secundino , 28. D. Paloma , 29.- Dña Emilia , 30.- Dña Mariola , 31.- D. Ezequias , 32.- D. Julio , 33.- D. Rogelio , 34.- Dña Violeta , 35.- Dña Raquel , 36.- D. Ramón , 37.- D.

Herminio , 38.- D. Eutimio , y 39.- D. Serafin . y las mercantiles Combray Solutons S.L. y Endesa Energia S.A.U.

La TGSS solicitaba una sentencia por la que se declare que entre la mercantil Vip Teamwork S.L. y los 39 trabajadores citados existía una relación laboral por cuenta ajena durante los períodos de tiempo indicados para cada trabajador comprendidos entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de julio de 2017.

La TGSS basa su recurso en el motivo previsto en el artículo 193 c) de la LRJS).

Impugnan el recurso las mercantiles Endesa Energía SAU, Combray Solutions SL, Vip Teamwork SL, solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO. - La TGSS recurre la sentencia de instancia denunciando la infracción de los artículos 1.1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores.

Partiendo de las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 20 de julio de 2010, 16 de diciembre de 2008 y 27 de noviembre de 2007 ( recursos 3344/2009, 4301/2007 y 2211/20606), recordamos los siguientes criterios a considerar en orden a realizar la oportuna calificación jurídica: 1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12- 1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4- 1990 y 29-12- 1999), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10- 1989).

Por otra parte debemos hacer alusión a la presunción de veracidad de las actas de Inspección de Trabajo. El Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprobó el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, dispone en su artículo 15 que 'las actas formalizadas con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo anterior estarán dotadas de presunción de certeza de los hechos y circunstancias reflejados en la misma que hayan sido constatados por el funcionario actuante, salva prueba en contrario, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional cuarta 2 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social'. La misma previsión se establece, en el artículo 32.1 c) del propio Reglamento con respecto a las actas de liquidación, en el artículo 52.2 de la Ley 8/1998 de 7 de abril, sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , y en el artículo 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

Con respecto a la presunción de certeza de que gozan las actas levantadas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reiterada doctrina unificadora del Tribunal Supremo ha declarado lo siguiente: A) La presunción de certeza alcanza no sólo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23-4-90 , 16-5-1996 , 16-4-1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , entre otras muchas).

Dicho de otro modo, la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en el acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita, o porque hayan sido comprobados por la Autoridad, documentalmente o por testimonios entonces recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc., que corroboren su existencia'. Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad los hechos descritos por la Inspección [ STS de 17-5-1996 ).

Por tanto la presunción de certeza no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros.

B) Dicha presunción de certeza tiene su fundamento en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público ( Sentencia del TS de 26 de abril de 1989 ). O dicho de otro modo, en la objetividad de la actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y de liquidación, y que por ello requiere para su desvirtuación pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes, no bastando cualquier prueba, sino que ésta debe ser directa, eficaz y plenamente convincente para que pueda desvirtuar dicha presunción.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa consta probado que la Inspección de Trabajo el 28/03/2017 realizó visita al centro de trabajo de la empresa Vip Teamwork S.L. en Zaragoza. Allí encontró a Dña Juana , que se dice en el Acta que es trabajadora de la empresa pero de la que no se consignan sus datos ni el carácter de su relación con la empresa. Ella es la que cuenta a la Inspección la forma de actuar de los comerciales: que acuden a la oficina, que realizan formación, que se lleva control de asistencia y que a continuación salen a realizar las ventas; y que desde la oficina se controlan las operaciones que se realizan en tiempo real ya que llevan una tablet que está conectada y se sabe en todo momento qué contratos están realizando. No consta que la Inspección comprobara tales datos.

Ante el requerimiento de la Inspección para que la empresa aporte los contratos de los comerciales, comparece la empresa y aporta los contratos mercantiles de colaboración de 19 trabajadores y el contrato con Combay Solutions S.L. Y estos son los datos comprobados por la Inspección de Trabajo. Puesto en contacto con dichos comerciales se localiza a 17 de los que 13 contestan al cuestionario y se entrevista personalmente a 3, haciendo constar sus manifestaciones, y a los comerciales se les entrega un cuestionario con preguntas tipo para responder relativos a la forma de desarrollar su prestación de servicios, si bien sólo se entrevista personalmente a dos. No se han aportado las respuestas dadas a dichos cuestionarios. También se contacta con otros comerciales que suscribieron contractos en 2016 y 2017, consiguiendo hablar con 4 de ellos (de los 6 que había en 2016 y 14 en 2017). Partiendo de las respuestas a tal cuestionario de dichos comerciales la Inspección llega a la conclusión de la existencia de relación laboral no sólo de los 19 comerciales actualmente contratados, sino también de los que lo fueron en 2016 y 2017, que suman un total de 39.

Por lo tanto la Inspección no ha hecho las comprobaciones de datos y la presunción de veracidad sólo puede alcanzar a que algunos comerciales han hecho tales manifestaciones o han contestado al cuestionario en un determinado sentido, pero nada más. La presunción de certeza no puede alcanzar así a hechos no constatados.

Del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia recurrida se desprenden datos bastantes que desvirtúan la conclusión a la que llega la Inspección de Trabajo. Y así consta probado que Endesa Energía SAU suscribió con la empresa Combray Solutions S.L., contrato de suministro de productos y servicios en virtud del cual esta última se encarga de la identificación de potenciales clientes, y la tramitación y formalización de los contratos de alta con los mismos, presentación de ofertas comerciales, gestión de altas y bajas en el suministro, y servicios relativos a la verificación de la calidad de las prestaciones de las contrataciones, (servicios de back office) de conformidad con el procedimiento de implantación del control de calidad en origen y auditoría propuesto por Endesa.

La mercantil Combray ha subcontratado la prestación de dichos servicios con diferentes mercantiles para diferentes zonas del territorio nacional. El 22/2/2016 se suscribe contrato de subdistribución de los servicios de promoción y comercialización entre Combray Solutions S.L. y la demandada Vip Teamwork S.L. para la zona de Zaragoza, de tal forma que Vip Teamwork se obliga a introducir los productos en el mercado y para ello realiza la publicidad, visitas a clientes. Por su parte Vip Teamwork S.L. suscribió contratos de agencia (al amparo de la Ley 12/1992, de 27 de Mayo), que se relacionan en el Acta de Infracción, que responden a un modelo tipo, en el que se indica que la mercantil -denominada distribuidor- se dedica entre otras, a la actividad de promoción y publicidad, y el agente comercial se compromete a prestar sus servicios, sin carácter exclusivo, para aquélla, para la venta multinivel, promoviendo la promoción de las solicitudes en la Provincia de Zaragoza.

En cuanto a la nota de dependencia, según consta probado, sobre el modo de proceder de dichos comerciales, se celebraban reuniones de información y motivación a primera hora de la mañana en las dependencias de la empresa, en donde se explicaba a los comerciales contratados las características del producto de Endesa a promover o vender; no se les imponía formalmente la obligación de acudir a las mismas ni se les sancionaba por no hacerlo (aun cuando les conviniera hacerlo para conocer las características del producto a colocar en el mercado). Dicha formación la impartía un jefe de equipo que era otro comercial. La actividad se distribuía por zonas de trabajo. Los comerciales no estaban sometidos a horario de trabajo ni a control horario, no existía obligación de acudir a las oficinas de Vip Teamwork ni estaban obligados a rendir cuenta diaria del resultado de sus gestiones. También se ha probado que disfrutaban de días o periodos de descanso o vacaciones cuando tuvieran a bien sin necesidad de autorización.

Sobre la ausencia de la nota de ajenidad, propia de la relación laboral, se da por probado que los comerciales asumen los gastos de su actividad (comida, transporte, etc..). Los agentes tienen el uso de los dispositivos informáticos que les ha cedido Vip Teamwork quien a su vez ha recibido mediante contrato de comodato por parte de Combray Solutions S.L.

En cuanto a la forma de retribuir su prestación de servicios, consiste en una comisión por venta, según los baremos pactados en los contratos para cada producto (abonadas cada semana); no existe retribución fija ni mínima mensual ni se exige la consecución de objetivos fijos o mínimos; no está pactada o exigida la exclusividad; los comerciales que son jefes de equipo, a su vez, cobran una comisión por las ventas realizadas por los comerciales organizados en su equipo.

Por su parte la TGSS en su escrito de recurso argumenta que concurren en este caso notas características de la relación laboral tales como una carrera laboral encubierta y jerarquizada, la utilización de equipamiento cedido por la contratante, el uso de vehículo particular, una ausencia total de asunción de riesgo por la marcha empresarial que se manifiesta en correr con los gastos derivados del impago de los clientes o de su desistimiento en plazo de un producto contratado, datos éstos que en modo alguno se desprenden del relato fáctico ni se ha intentado su revisión por la vía del artículo 193 b) LRJS, llegando a señalar que existe un régimen de vacaciones y sustituciones en caso de ausencia, lo que desde luego no ha quedado acreditado.

Por todo lo expuesto concluimos que en modo alguno del Acta de Inspección de Trabajos se presumen datos bastantes como para concluir que existe relación laboral entre Vip Teamwork y los 39 comerciales citados, ni puede gozar de la presunción de veracidad pues no existen datos concluyentes constatados y comprobados por el agente actuante, sin que en el modo de prestar los servicios los comerciales se den las notas características de una relación laboral.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 4 de febrero de 2020 del Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza en autos nº 586/2018 frente a la empresa Vip Teamwork S.L., -habiendo sido llamados al procedimiento los trabajadores afectados 1.- D. Leandro , 2.- D. Leoncio , 3.- Dña Remedios , 4.- D. Gregorio , 5.- Dña Elena , 6.- D. Hugo , 7.- D. Miguel , 8.- Dña Tamara , 9.- Dña Hortensia , 10.- D. Joaquín , 11.- Dña Juliana , 12.- Dña Laura , 13.- Dña Valle , 14.- D. Gervasio , 15.- D. Guillermo , 16.- D. Silvio , 17.- Dña Olga , 18.- D. Héctor , 19.- D. Gerardo , 20.- Manuela , 21. D. Estefanía , 22.- Dña Elvira , 23.- Dña Serafina , 24.- D. Epifanio , 25.- Dña Macarena , 26.- D. Justo . 27.- D. Secundino , 28. D. Paloma , 29.- Dña Emilia , 30.- Dña Mariola , 31.- D. Ezequias , 32.- D.

Julio , 33.- D. Rogelio , 34.- Dña Violeta , 35.- Dña Raquel , 36.- D. Ramón , 37.- D. Herminio , 38.- D. Eutimio , y 39.- D. Serafin . y las mercantiles Combray Solutons S.L. y Endesa Energia S.A.U., confirmando la sentencia de instancia, sin imposición de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El plazo para impugnar esta resolución es el establecido en el art. 2.2 del Real Decreto Ley 16/20.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.