Sentencia SOCIAL Nº 2041/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 902/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

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Recurso de suplicacion 902/17
Recursos de Suplicación - 000902/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Jose Perez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
En València, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2041/2017
En el Recursos de Suplicación - 000902/2017, interpuesto contra el auto de fecha 13-10-2016, dictado
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE , en los autos 000129/2016, seguidos sobre Ejecucion
Titulo judicial, a instancia de D. Braulio asistido del Letrada Dª Elisa Paula De Manuel Jimenez, contra
FERROCARRILES DE LA GENERALITAT VALENCIANA representada por Noe Gutierrez Gonzalez, COBRA
INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A. representada por el Letrado D. Alberto Fernandez De Blas y FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco Jose Perez Navarro.

Antecedentes

PRIMERO. - El auto recurrido dice literalmente en su parte dispositiva: 'DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE el recurso de reposición y de revisión planteado por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. frente al auto de 21.06.16 y el Decreto de idéntica fecha, manteniéndose ambas resoluciones en todos sus pronunciamientos'.



SEGUNDO .- Que en el auto citado constan los siguientes ANTECEDENTESDE HECHO: UNICO. - Que en fecha 21.06.16 se dictó auto decretando orden general de ejecución parcial frente a COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., de la sentencia dictada en fecha 30.06.15 dictada por este Juzgado, por la cuantía de 18.451,71 euros de principal, mas 3.600 euros presupuestados provisionalmente para intereses y costas. Y ese mismo día se dictó decreto, acordándose determinadas medidas de averiguación de bienes. Contra las citadas resoluciones se interpuso por COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A. en fecha 27.07.16 recurso de reposición y recurso de revisión respectivamente. Admitido a trámite el mismo, y dado traslado a las demás partes personadas, han quedado los autos sobre la mesa del proveyente para resolver.



TERCERO.- Que contra dicho auto se interpuso recurso de suplicación por la Mercantil COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS, S.A.., habiendose presentado escrito de impuganacion del recurso de suplicacion por el ejecutante D. Braulio representado por el Letrado Dª Elisa Paula De Manuel Jimenez.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos dedicados al examen del derecho. En el primero denuncia error en la interpretación del artículo 242 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Argumenta en síntesis que a la fecha de presentación de la ejecución, la sentencia que era objeto de ejecución parcial sería firme, por lo que no cabía despachar ejecución parcial sino definitiva contra ambos codemandados, y que además de los salarios de tramitación devengados se deberían abonar las cuotas de seguridad social, 'hecho que no se puede hacer de forma solidaria, pues no cabe hacer dobles cotizaciones sobre idénticos períodos' y que no podían devengarse intereses y costas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 239.3 de la LJS.

2. Consentida la sentencia dictada por la empresa ejecutada recurrente, sentencia que la condenaba solidariamente al pago de salarios de tramitación por el despido nulo del trabajador ejecutante, por infracción del derecho fundamental a la indemnidad, la circunstancia de que la codemandada Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana haya recurrido para unificación de doctrina la sentencia de la Sala confirmatoria de la de instancia, en lo atinente a la cesión ilegal de trabajadores declarada, recurso que pende ante la Sala IV del Tribunal Supremo, en nada empece a la ejecución parcial de la sentencia recaída respecto de la ahora recurrente, para la cual es definitiva la sentencia, en lo atinente a los salarios de tramitación a que había sido condenada solidariamente, no ya por la cesión ilegal declarada sino por la calificación como nulo del despido producido por la misma, de ahí que entendamos que se cumple la prevención que respecto de la ejecución parcial se contiene en el artículo 242.2 de la LJS respecto de la posibilidad de un pronunciamiento separado por la naturaleza de las pretensiones, pronunciamiento que no prejuzga las restantes cuestiones. Como quiera que las cuotas de Seguridad Social van anudadas a los salarios de tramitación ( artículos 104 y 109 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 - hoy artículos 142 y 147 del TR de la LGSS de 2015-) a los que fue condenada solidariamente la recurrente, su pago no implica la duplicidad denunciada, sino estricta prestación íntegra de las cosas objeto de la obligación según determina el artículo 1137 del Código Civil .

3. La Sala tampoco comparte el criterio de la parte recurrente sobre el no devengo de intereses y costas ex artículo 239.3 de la LJS, pues ello sería tributario del cumplimiento íntegro de la obligación exigida contenida en el título, tal y como determina dicho precepto legal , y que desde luego no estimamos haya tenido lugar.



SEGUNDO. - 1. En el siguiente y último motivo de recurso denuncia infracción del ' art.104-2 y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social , los artículos 74 y siguientes del R.D. 439/07, de 30 de marzo , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa al previo descuento de las retensiones por IRPF y por cuotas de Seguridad Social en el abono de los salarios de tramit6ación'. Argumenta en síntesis que de la cantidad fijada en el auto por salarios de tramitación habrá que deducir las cuotas de Seguridad Social y las retenciones por IRPF aludiendo a la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco de 29 de junio de 2010 (R.928/2010 ) así como la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 en que aquélla se basa, concluyendo que de los salarios de tramitación habrá que deducir , además de las cantidades percibidas por otro empleo o percibidas del SPEE, las correspondientes deducciones de seguridad social y de IRPF, debiendo dar plazo a las partes para la fijación de las cantidades resultantes.

2. Los percibido por el actor en concepto de prestación por desempleo, ya se descontó en la demanda de ejecución parcial de la sentencia dictada.

3. La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 , invocada por el recurrente, determina en lo que aquí interesa: '...en aquellos supuestos en los que el objeto principal del proceso no es la práctica de esas retenciones a cuenta, sino que esta cuestión se plantea como incidental, principalmente cuando se procede a la ejecución de lo resuelto en sentencia firme o en acto de conciliación judicial. En estos supuestos debe reconocerse la competencia de esta jurisdicción para resolver esa cuestión por las siguientes razones: Primera. Porque los artículos 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley de Procedimiento Laboral reconocen a los órganos jurisdiccionales del orden social la competencia para resolver con carácter previo y prejudicial cuestiones atribuidas al conocimiento de otro orden jurisdiccional. Ello supone atribuirles competencia para con carácter prejudicial resolver las cuestiones que, incidentalmente, puedan plantearse para resolver las cuestiones atribuidas a su conocimiento. Segunda. Porque quien consigna para recurrir no cumple con su obligación de pago, sino que, solamente, asegura su cumplimiento en el caso de que se confirme la sentencia que impugna, resulta que debe consignar el bruto adeudado, sin que pueda hacer retención alguna a cuenta, ya que, como no paga su deuda, sino que sólo asegura que la pagará de ser cierta, ninguna obligación fiscal exigible en ese momento tiene, lo que supone que su recurso no se admitirá a trámite de no asegurar el bruto. Es posteriormente, al adquirir firmeza la sentencia condenatoria cuyo fallo se aseguró, cuando nace la obligación de pagar. Es al quedar firme la sentencia cuando la obligación de pagar es imperativa y el deudor se ve compelido a cumplirla. En ese momento, si se trata de ejecución judicial, bien se actúe contra la cantidad consignada para recurrir, bien contra la depositada para pagar, habrán de practicarse las retenciones establecidas legal y reglamentariamente. Y es que el Juzgado, al pagar al acreedor, sustituye al deudor y debe hacer el pago en las mismas condiciones que este, esto es respetando las obligaciones que a todo pagador imponen las leyes. Las resoluciones dictadas al respecto tendrán carácter prejudicial y no impedirán un posterior proceso al respecto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, ni menos aún, que, al liquidarse el impuesto sobre la renta de las personas físicas, el trabajador realice las compensaciones oportunas y pida la devolución correspondiente en su caso, sin perjuicio de las infracciones penales y administrativas en que incurra el empresario que no ingrese lo retenido, ingreso cuya efectividad puede asegurar el Juzgado de varias maneras. Tercera. Porque si las sentencias, conforme a los artículos 18-2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 239-1 de la Ley de Procedimiento Laboral , deben ejecutarse en sus propios términos, cabe concluir que su ejecución no puede hacer más gravosa la situación del ejecutado, quien no puede ser obligado a pagar más que aquello a lo que fue condenado. Por ello, deben practicarse las retenciones legales y reglamentarias a la hora de realizar el pago el Juzgado que ejecuta el fallo condenatorio , por cuánto en otro caso se beneficiaría al acreedor en perjuicio del deudor que vería agravada su situación con relación a lo ejecutoriado. En efecto, conforme al artículo 104-2 de la Ley General de la Seguridad Social , el empresario, al tiempo de abonar los salarios a sus trabajadores, debe descontarles la cotización a la Seguridad Social que corresponda a cada uno, para su posterior ingreso en la Tesorería General de la Seguridad Social, con la advertencia de que, caso no hacerlo en ese momento, no podrá hacerlo después y será a su cargo, exclusivamente, el pago de la cotización. Por otro lado, la obligación de practicar las oportunas retenciones a cuenta del impuesto de la renta de las personas físicas, sobre los salarios pagados a los trabajadores, se establecía a la sazón en los artículos 72 , 76 y 78 y siguientes del R.D. 1775/04, de 30 de julio , sustituidos hoy por los artículos 74 y siguientes del R.D. 439/07, de 30 de marzo . Y la falta de esa retención conlleva para el pagador responsabilidades importantes porque, aparte de las sanciones que se le puedan imponer, resulta que el retenedor sigue obligado a ingresar en Hacienda las cantidades que debió retener y, además, adeuda intereses de demora tributarios por la falta de ingreso. Debe señalarse que la jurisprudencia más reciente de la Sala III del T.S. viene señalando que la obligación de retener a cuenta 'es una obligación autónoma que genera deudas tributarias de carácter instrumental que se extinguen por el ingreso anticipado y que surgen de presupuestos de hecho diferentes al hecho imponible del tributo';'que todo ingreso fuera del plazo previsto comporta el devengo de intereses de demora... desde el día siguiente al vencimiento del ingreso voluntario'; que esos intereses se adeudan cuando las retenciones se ingresan fuera de plazo, sin requerimiento administrativo y que, cuando el sujeto pasivo del impuesto ingresa este, el retenedor ya no viene obligado al pago de la cantidad que no retuvo, pues se duplicaría el pago, pero sí a pagar los intereses por demora hasta el día en que el ingreso se produjo, más las sanciones que por su incumplimiento pueda merecer ( SSTS III de 28 de febrero de 2007 , 5 de marzo y 16 de julio de 2008 , 17 de abril de 2009 ( cinco ) y 21 de mayo de 2009 ). Como se pude observar la falta de práctica de las retenciones tributarias y por cuota obrera perjudica al empresario deudor que, aparte las sanciones, sigue obligado a pagar lo que no retuvo más los intereses, y redunda en beneficio del deudor, lo que es contrario a las normas fiscales, al artículo 26-4 del Estatuto de los Trabajadores y a la resolución judicial que se ejecuta, ya que, no condenó a pagar más de lo que dice...'.

4. La aplicación de la doctrina jurisprudencial de referencia al caso traído a nuestra consideración debe conducir a que el Juzgado de instancia a la hora de realizar el pago (artículos 268 y concordantes de la LJS) practique las retenciones legales y reglamentarias, oyendo previamente a las partes a estos efectos.



TERCERO. - Corolario de todo lo razonado será la estimación parcial del recurso interpuesto, declarando que el Juzgado de instancia a la hora de realizar el pago practique las retenciones legales y reglamentarias, oyendo previamente a las partes a estos efectos. Sin costas, ante la estimación parcial del recurso (artículo 235.1 de la LJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de COBRA INSTALACIONES Y SERVICIOS S.A., contra el auto de 13 de octubre de 2016, dictado por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Alicante , en la ejecución parcial 129/16, seguida contra la expresada empresa a instancia del ejecutante don Braulio , declarando que el Juzgado de instancia a la hora de realizar el pago debe practicar las retenciones legales y reglamentarias, oyendo previamente a las partes a estos efectos. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0902 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.