Sentencia SOCIAL Nº 2041/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 965/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 965/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000965/2019
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª Mª Isabel Saiz Areses
Dª Carmen López Carbonell
En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002041/2020
En el Recurso de Suplicación 000965/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de enero de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ELX, en los autos 000500/2018, seguidos sobre invalidez,
a instancia de D. Juan Ignacio , asistido por la letrada Dª Yolanda Fernández López, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandante ha actuado como
ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENNTE la demandainterpuesta por D. Juan Ignacio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DEBO CONFIRMAR la resolución administrativa de fecha 23/04/18 que deniega la prestación a la actora y ABSUELVO a la Entidad Gestora de todas las prestaciones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Juan Ignacio , cuyos datos personales obran en autos, y acreditado periodo de carencia, de última profesión cerrajero, ha prestado servicios últimamente para la empresa Cerrajería Durá, en la que a fecha de hoy continua en alta.

SEGUNDO.-En fecha 14/11/17 la entidad gestora inició de oficio expediente de incapacidad permanente por haber agotado el actor la duración máxima de la it, siendo emitido informe médico de valoración el 5/04/18 que recoge las siguientes deficiencias más significativas: Discopatía Lumbar, consolidacion de fractura de tibia y peroné, con limitaciones orgánicas y funcionales 'Persistencia de molestias lumbares, portador de faja lumbar de protección, marcha autónoma normalizada. Concluye 'constructor de estructuras metalicas. Inicia IT por lumbalgia, iq de artrodesis en febrero 2017, Luego Fx de tibia y peroné que ya está resuelta. En la actualidad refiere persisten molestias lumbares, portador de faja, refiere lomar medicación a demanda de la que no recuerda nombre. A la exploración no se objetiva limitación incapacitante.

TERCERO.- Con base en el dictamen propuesta de fecha 10/04/18 la Entidad Gestora dictó resolución con fecha de registro de salida 23 de abril por la que deniega a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, conforme a los artículos 193 y 194 de la LGSS y el fin de la prolongación de efectos de la it en fecha 23/04/2018

CUARTO.- Formulada en plazo reclamación previa, la Entidad Gestora ratificó la resolución inicial y desestimó la prestación de incapacidad por resolución con fecha de registro de salida 12/06/18.

QUINTO.-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente asciende a 570,81 €, con fecha de efectos económicos el dia siguiente al cese en el trabajo, pues sigue de alta en la empresa. La base reguladora de la Incapacidad permanente parcial asciende a 1314,20€/mes.

SEXTO.-El actor inició it el 16/05/16 por discopatía lumbar con estenosis de canal y radiculopatía crónica L5 derecha grado moderado. En febrero de 17 se le practicó artrodesis lumbar y el 18/09/17 sufrió fractura de tibia y peroné, permaneciendo en dicha situación todo ese periodo, habiendo acordado la prórroga de la situación de it, la demora en la calificación y la finalizción de la prorroga de efectos de la it el 23/04/18 al finalizar el expediente administrativo de incapacidad permanente.SÉPTIMO.- Consta que la actora inició nuevo proceso de it el 22/06/18, que fue dejado sin efectos en la misma fecha, según informe de consulta de procesos de it, obrante en el expediente administrativo.OCTAVO.- Al tiempo de su examen por el EVI, en abril de 2018, el actor está aquejado de discopatía lumbar y de consolidación de fractura de tibia y peroné. Se le realizó artrodesis lumbar en febrero de 2017, la reducción de la fractura con férula.

Las posibilidades terapéuticas están aparentemente agotadas, según refiere el propio facultativo del EVI, pero sin tratamiento en un año.Las limitaciones orgánicas y funcionales son por persistencia de molestias lumbarres, porta faja lubar de protección y tiene marcha autónoma normalizada.A la exploración presenta marcha autónoma sin cojera, puede hacer puntillas y talones, refiere dolor de patrón ciático bilateral que irradia por las piernas. Flexión de tronco de más de 60º, ROTs asimétricos, abolido el derecho, MER negativas.En revisión por cot el 29/05/18 se informa de parestesias en nalgas, molestias en cara posterior rodilla i y molestias radiculares S1 bilateral por lo que solicita rmn y emg para valoración radicualgia S1 bilateral para valorar ampliación de artrodesis (doc. n.º 17 actora)El actor acudió al servicio de Urgencias del Hospital del Vinalopó el 21/08/18 plr presentar dolor a nivel de rodilla derecha, relatando dolor a nivel de rodilla derecha con la movilización, niega traumatismo y no clínica acompañante. En rx impresiona de calcificación tendón rotuliano, resto sin alteraciones. (doc. n.º 10 y 11).En julio de 2018 se le realiza RMN de columna (doc. n.º 9).En octubre, 11/10/18 acude a MAP donde se dice 'respecto de la radiculopatía con irradiación a mmii se encuentra pendiente de realización de electromiografía solicitado por traumatólgo para valorar su estado actual., con dx.

Estenosis de canal lumbar sin claudicación neurógena (doc. n.º 13).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de los de Elche que desestima la demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual y subsidiariamente sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora, a través de dos motivos que se articulan por el cauce del apartado c del art. 193 de la LRJS, no habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos se denuncia la infracción del art. 194.6 de la L.G.S.S. en relación con la Disposición Transitoria 26ª, si bien luego transcribe el apartado 4 del indicado precepto, por lo que se debe entender que es este último el que se considera infringido; mientras que en el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 194.1 a) y 3 del indicado texto legal, en relación con la Disposición Transitoria 26ª.

En el primer motivo se alega por la defensa del recurrente que las lesiones padecidas y descritas en los hechos declarados probados son incompatibles con el adecuado ejercicio de la totalidad de las tareas que conlleva la profesión de cerrajero que es eminentemente física y requiere la realización continua de esfuerzos físicos, así como la flexión y extensión de la columna lumbar. Asimismo remarca que resulta acreditado que el actor padece dolor lumbar irradiado a miembros inferiores que le obligan a llevar faja lumbar y que está pendiente de que se le valore para una nueva cirugía, que en su día ya agotó el plazo máximo de la incapacidad temporal, habiendo causado nueva baja con fecha 22 de junio de 2018 que fue dejada sin efecto porque no había transcurrido el período mínimo de seis meses desde el alta médica y ser idéntica la dolencia que dio lugar a la anterior baja, habiéndose producido una absoluta indefensión al trabajador que se ve obligado a retornar a su puesto de trabajo de cerrajero con un grado de disminución de su capacidad laboral y de sufrimiento que el legislador no contempla.

En el segundo motivo aduce la defensa del recurrente su discrepancia con el razonamiento por el que la sentencia de instancia desestima su pretensión subsidiaria ya que las limitaciones funcionales derivadas de su patología y, sobre todo, la afectación radicular con irradiación a miembros inferiores que le ocasiona, le hace acreedor, al menos, de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Al estar íntimamente relacionados ambos motivos, se resolverán conjuntamente, pues, en definitiva, se trata de dilucidar si el demandante está afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual como postula con carácter principal la parte actora o si está afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como solicita con carácter subsidiario el demandante o si no está afecto de ningún grado de incapacidad permanente como resuelve la sentencia recurrida.

De acuerdo con el art. 193 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79 [RJ 1979652]) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 16-2-87 [RJ 1987869], 6-11-87 [RJ 19877831]).

En el presente caso del relato fáctico de la sentencia de instancia al que esta Sala se encuentra vinculada se constata que el demandante que nació en el año 1970 inicio IT el 16-5- 16 por discopatía lumbar con estenosis de canal y radiculopatía crónica L5 derecha, grado moderado. En febrero de 2017 se le practicó artrodesis lumbar y el 18-9-2017 sufrió fractura de tibia y peroné, permaneciendo en dicha situación todo ese período, habiendo acordado la prórroga de IT y la demora en la calificación. Al tiempo de su examen por el EVI, en abril de 2018, el actor está aquejado de discopatía lumbar y de consolidación de fractura de tibia y peroné. Se le realizó artrodesis lumbar en febrero de 2017, la reducción de la fractura con férula. Las posibilidades terapéuticas están aparentemente agotadas, según refiere el propio facultativo del EVI, pero sin tratamiento en un año.

Las limitaciones orgánicas y funcionales son por persistencia de molestias lumbares, porta faja lumbar de protección y tiene marcha autónoma normalizada.

A la exploración presenta marcha autónoma sin cojera, puede hacer puntillas y talones, refiere dolor de patrón ciático bilateral que irradia por las piernas. Flexión de tronco de más de 60º, ROTs asimétricos, abolido el derecho, MER negativas.

En revisión por cot el 29/05/18 se informa de parestesias en nalgas, molestias en cara posterior rodilla i y molestias radiculares S1 bilateral por lo que solicita rmn y emg para valoración radicualgia S1 bilateral para valorar ampliación de artrodesis (doc. n.º 17 actora) El actor acudió al servicio de Urgencias del Hospital del Vinalopó el 21/08/18 por presentar dolor a nivel de rodilla derecha, relatando dolor a nivel de rodilla derecha con la movilización, niega traumatismo y no clínica acompañante. En rx impresiona de calcificación tendón rotuliano, resto sin alteraciones. En julio de 2018 se le realiza RMN de columna (doc. n.º 9).

En octubre, 11/10/18 acude a MAP donde se dice 'respecto de la radiculopatía con irradiación a mmii se encuentra pendiente de realización de electromiografía solicitado por traumatólogo para valorar su estado actual., con dx. Estenosis de canal lumbar sin claudicación neurógena.

Puestas en relación las dolencias que aquejan al demandante con la profesión habitual desempeñada por el mismo que es la de cerrajero que, conforme recoge la guía de valoración profesional del INSS, conlleva una intensa carga física (3/4), así como una intensa carga biomecánica a nivel de columna cervical y dorsolumbar, (3/4) con bipedestación dinámica también intensa (3/4), lleva a concluir que si bien el demandante puede compatibilizar las fundamentales tareas de su profesión con su estado clínico por cuanto que tiene marcha autónoma normalizada, sin cojera, puede hacer puntillas y talones, con flexión de tronco de más de 60º, de modo que puede llevar a cabo los principales requerimientos físicos de la indicada profesión, por lo que su situación no constituye incapacidad permanente total para la profesión habitual al no poder encuadrarse en el art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta, y, en consecuencia, resulta ajustada a derecho la desestimación de la pretensión principal de la demanda. Ahora bien no cabe decir lo mismo respecto a la pretensión subsidiaria ya que el dolor de patrón ciático bilateral que aqueja al actor y que irradia a las piernas incide en una mayor penosidad en el desarrollo de la indicada profesión que como ya se ha dicho conlleva tanto una importante carga física como biomecánica a nivel de columna cervical y dorsolumbar lo que incide negativamente en su rendimiento profesional, el cual se ha de considerar mermado en un porcentaje al menos igual al 33% respecto del que es habitual, aun cuando no esté impedido para realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, por lo que su situación es incardinable en el art. 194-3 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta y es que como sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo ( Sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 diciembre 1975 y 4 abril 1978 ), y que, aun sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso ( Sentencias del mismo Tribunal de 30 mayo 1976 , 1 julio 1980 y 26 marzo 1982 ). De modo que acreditada la mayor penosidad de la parte actora para realizar las tareas fundamentales de su profesión de cerrajero debido a que las patologías que padece le ocasionan molestias lumbares con la consiguiente merma de su rendimiento profesional en un grado no inferior al 33 por ciento, procede la estimación parcial del recurso interpuesto contra la sentencia de instancia que se ha de revocar, a fin de estimar en parte la demanda y declarar al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de enfermedad común, lo que determina a su favor una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.314,20 €, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la referida indemnización.

Fallo

Estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Juan Ignacio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Uno de los de Elche de fecha 17 de enero de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y revocamos la sentencia de instancia, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda y declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.314,20 €, condenando a la entidad gestora a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la referida indemnización.

No hay costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0965 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.