Sentencia Social Nº 2042/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 25/2008 de 05 de Marzo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2006 - 0002789

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 5 de marzo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2042/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Diego frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 30 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 844/2006 y siendo recurrido/a EGARA DE BORDILLOS,S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 21 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO la demanda interpuesta por Diego , contra la empresa EGARA DE BORDILLOS S L , a quien absuelvo de los pedimentos aducidos en su contra, declarando que no existe despido sino rescisión voluntaria por parte del actor al no comparecer a su puesto de trabajo ni requerir fehacientemente al empresario después de los hechos del 4.12.2006."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.-- El demandante Diego con NIE NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demanda, EGARA DE BORDILLOS S L desde el 18.1.01 mediante diversos contratos por obra que al finalizar eran debidamente liquidados, siendo el ultimo suscrito con fecha 7.1.04, categoría profesional Peón , y un salario de 44.81 euros brutos diarios con inclusión de prorratas de pagas extras.

Segundo.-- El día 4.12.2006 el hijo del Administrador de la empresa le dijo que fuera a ver a este para que le adjudicara otra obra, pues en la suya no lo quería por divergencias surgidas y el actor no volvió a aparecer por la obra ni por la empresa, por lo que esta el día 12.11.2006 la empresa le requirió mediante burofax al domicilio que les constaba y que era el correcto pues así lo ha depuesto el actor en el acto del juicio, el cual no pudo ser entregado por el servicio de correos por desconocido.

Tercero.-- El demandante no ha ostentado en el último año ni ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el CEMAC por el demandante en fecha 12.12.2006, se celebró el acto el día 10.1.2007 con el resultado de sin avenencia.

Quinto.- De las pruebas practicadas la empresa ha acreditado que no se ha tratado de un despido sino de una incomparecencia voluntaria al puesto de trabajo. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Diego la sentencia que desestimó la demanda por despido que había interpuesto contra la empresa Egara de Bordillos S.L., solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión de los hechos probados segundo y cuarto y la incorporación de dos hechos nuevos. Para el hecho probado segundo propone la siguiente redacción: "El día 4.12.2006 el hijo del Administrador de la empresa Sr. Juan le comunicó verbalmente que no asista más a trabajar ya que para ti no hay más trabajo y según manifestó en el acto del juicio el administrador de la empresa (Sr. Jose Luis ) esto no fue así, pues lo que comunicó su hijo al actor es que fuera a verlo a él para que le adjudicara otra obra, por las diferencias que existía entre ellos, pero que él en ningún momento estuvo presente cuando ocurrieron los hechos y que lo que ha manifestado es lo que le ha dicho su hijo. El día 12.12.2006 la empresa le requirió mediante burofax al domicilio que le constaba y que no era el correcto, pues así lo ha depuesto el actor en el acto del juicio, el cual no pudo ser entregado por el servicio de correos por desconocido (folio 15)".

Para el hecho cuarto propone la siguiente redacción alternativa: "Presentada papeleta de conciliación ante CEMAC por el demandante en fecha 12.12.2006 se celebró el acto el día 10.1.2007 con el resultado de sin avenencia. La empresa en dicho acto no manifestó nada sobre la baja voluntaria ni hizo referencia al burofax emitido y tampoco ofreció la incorporación al trabajo. Folio 8 del Ramal".

Los nuevos hechos probados 6º y 7º serían del siguiente tenor: "la empresa procedió a dar de baja al actor en la Seguridad Social con fecha 9.1.2007, folios 17 y 89 del ramal". "Cuando el actor ha cesado voluntariamente en la empresa siempre ha firmado el correspondiente boletín y finiquito según costumbre de la empresa y que puso de manifiesto el administrador y que consta en acta, folios 16, 74, 80 y 82 del ramal".

La revisión de los hechos que permite el apartado b) del artículo 191 de la LPL , no solo ha de ser trascendente para la resolución del recurso, sino que, además, ha de basarse en pruebas documentales o periciales que de forma clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, hipótesis ni suposiciones, pongan de relieve algún error u omisión cometidos en la sentencia, siempre que no vengan desvirtuadas por otras pruebas. Como ha puesto de relieve el tribunal Supremo en sentencia de 16 de noviembre de 1998 los documentos en que se base la revisión deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane de sí mismo de los elementos probatorios invocados de forma clara, evidente y patente y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En virtud de la doctrina anteriormente expuesta no puede accederse a ninguna de las revisiones o adiciones propuestas. La primera porque pretende ampararse en la prueba de interrogatorio de la empresa, que no es hábil a tal fin, como tampoco el acta del juicio que la recoge. Que el domicilio al que la empresa le remitió un burofax no era el correcto es una mera alegación de parte carente de prueba escrita. El resultado de la conciliación ante el CEMAC aparece correctamente trascrito en el hecho probado cuarto y no puede ser completado con hechos negativos o cosas que no se dijeron. La baja del actor en la Seguridad Social el 9.1.2007 es irrelevante para decidir si se produjo o no un despido verbal el 4.12.2006, que es el fondo del debate, para pronunciarse sobre el cual es también intrascendente saber si en otras ocasiones cuando causó baja voluntaria firmó o no algún boletín de finiquito.

SEGUNDO.- En un segundo motivo, encaminado al examen del derecho aplicado, denuncia el trabajador la infracción del artículo 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 32.5 del Convenio Colectivo de la Construcción de la provincia de Barcelona para los años 2005-2006, por entender que el cese voluntario del trabajador en la empresa está sujeto a una serie de requisitos formales que en el presente caso no se cumplieron y porque la extinción del contrato por voluntad del trabajador exige una declaración de voluntad que ha de ser clara, consciente, firme y terminante, que en el presente caso no habría existido.

El artículo 32.5 del Convenio de aplicación, al regular el preaviso del cese voluntario por el trabajador dice que la notificación del cese se realizará mediante un boletín que facilitará la empresa y que el trabajador firmará por duplicado, devolviéndosele un ejemplar con el "enterado". El simple hecho de que no se hayan observado estos requisitos formales no implica, como es evidente y obvio, que no pueda producirse un cese voluntario, por lo que la denuncia que se hace del citado precepto debe ser rechazada.

Antes de resolver sobre si existió o no una dimisión o cese voluntario hay que decidir sobre el supuesto despido verbal que alegaba el actor en la demanda al afirmar que "el día 4.11.2006 -fecha que en el acto del juicio se corrigió y se fijó en el 4.12.2006- el hijo del dueño (Juan) me comunica verbalmente que ya no asista más a trabajar ya que para ti no hay trabajo. Puesto en contacto con el Sr. Jose Luis , éste me indica que su hijo ha actuado de acuerdo con él y que lo máximo que pueden hacer es que se pase por la gestoría a firmar los papeles para que pueda cobrar el paro. Cuando me persono en la gestoría se me entrega para firmar una serie de documentos que ignoro su contenido y les indico, a diferencia de otras ocasiones, en este caso antes de firmarlos, me dejen consultar con otra gestoría, negándose entonces a entregarme la carta de despido ni documento alguno para que sean revisados por otro asesor o para poder acudir a la Oficina de Empleo provocando una absoluta indefensión".

En relación a tales alegaciones o manifestaciones la sentencia da por probado en su ordinal segundo que "El día 4.12.2006 el hijo del Administrador de la empresa le dijo que fuera a ver a éste para que le adjudicara otra obra, pues en la suya no lo quería por divergencias surgidas y el actor no volvió a parecer ni por la obra ni por la empresa, por lo que ésta el día 12.11.2006 la empresa le requirió mediante burofax al domicilio que les constaba y que era el correcto, pues así lo ha depuesto el actor en el acto del juicio, el cual no pudo ser entregado por el servicio de correos por desconocido".

La carga de probar que ha existido un despido verbal cuando la empresa lo niega corresponde al actor, conforme a las normas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , prueba que en el presente caso ha resultado insuficiente, pues la sentencia no considera acreditado que tal despido verbal se haya producido, solo que al trabajador se le dijo el 4.12.2006 que fuera a hablar con el administrador de la empresa para que le asignara otra obra en la que trabajar por diferencias surgidas con el hijo de dicho administrador en la obra en la que hasta entonces trabajaba. El actor ni fue a hablar con el administrador de la empresa ni volvió a su trabajo, pese a que se le requirió mediante burofax de fecha 12.12.2006 que justificara documentalmente antes de 24 horas su ausencia al trabajo desde el pasado día 5 de diciembre de 2006, pues en otro caso la dirección de la empresa entendería que renunciaba voluntariamente a su puesto de trabajo, burofax que remitido al domicilio que le constaba a la empresa no pudo ser entregado por el servicio de correos por desconocido.

Sobre la dimisión como causa de extinción del contrato de trabajo a tenor de lo dispuesto en el artículo 49.1.d) del ET , el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 27 de junio de 2001 , ha puesto de manifiesto que la dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención. También ha dicho que "la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral" ( STS 1 octubre 1990 ) y que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador "clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance" ( STS 10 diciembre 1990 ).

En el presente caso inexistente por no probado el despido verbal que se alegaba en la demanda y no constando que fuera voluntad de la empresa de dar por extinguida la relación laboral por propia iniciativa, de lo que es exponente el burofax que remitió al trabajador el 12.12.2006, nos encontramos con que el actor a partir del día 5 de diciembre de 2006 dejó de acudir a la empresa sin causa injustificada y no manifestó voluntad alguna dirigida a la empresa de querer mantener el vínculo laboral, por lo que su ausencia al trabajo desde la indicada fecha ha de entenderse constitutiva de una dimisión tácita o cese voluntario.

Por lo expuesto, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Diego contra la sentencia de 30 de mayo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Terrassa en los autos nº 844/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la empresa Egara de Bordillos S.L., confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.