Sentencia Social Nº 2042/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2005/2015 de 07 de Julio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 2005/2015 - JMSENTENCIA Nº 2042/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 2005/2015 (JM)

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

D. Francisco Manuel Álvarez Domínguez

Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a siete de julio de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2042/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Cádiz, Autos nº 433/13, sobre seguridad social; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Iván contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 6/11/14, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Iván nacido el NUM000 -45, afiliado a la Seguridad Social, de alta en el Régimen General, ha cotizado en los siguientes periodos:

*.- días de cotización en España:

.- hasta el 31-12-66: 1.441 días + 193 días por pagas extras = 1.634 días;

.- desde el 1-1-67: 1.259 días;

.- totales: 2.893;

*.- días de cotización en Suiza, posteriores a los cotizados en España: 13.911 días.

Las bases de cotización fueron las siguientes:

*.- reales, mientras trabajó en España, y medias, mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, las que se recogen en el borrador que como primer documento se aporta por la parte demandada en el acto de juicio y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar;

*.- Las bases de cotización mínimas mientras estuvo trabajando en Suiza, que, conforme a la normativa española, resultarían para su categoría profesional, grupo de tarifa 10, en la hipótesis de haber tomado como referencia las de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la pensión de jubilación, esto es, en el periodo 1-8-93 a 31-7-08, son las que se recogen en las respectivas órdenes ministeriales del M. de Empleo y Seguridad Social publicadas en el B.O.E.

SEGUNDO.- La Ley 50/2007 de 26 de diciembre de 2.007, de Presupuestos Generales del Estado para 2.008 (año este en el que se presentará la solicitud de pensión de jubilación), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 4.886,14 euros.

La Ley 26/2009 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.010 (año en el que se alcanzaría la edad de 65 años, en concreto el NUM000 -10), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.259,80 euros.

La Ley 22/2013 de 23 de diciembre de 2.009, de Presupuestos Generales del Estado para 2.014 (año de dictado de la presente resolución), establecía como importe anual de la prestación por el Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez la cantidad de 5.667,20 euros.

TERCERO.- Tras solicitud de Iván de 25-3-08 para el reconocimiento de prestación de jubilación, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en el expediente NUM001 , se dictó resolución de 27-8-08, con fecha de salida de 28-8-08, por la que se aprobaba una prestación de jubilación a favor de Iván en los siguientes términos:

.- Régimen General;

.- efectos económicos desde el 2-8-08;

.- base reguladora: 23,81, que se calculaba tomando como bases de cotización las cotizaciones en España durante el periodo de 15 años comprendido entre el 1-1-55 y el 31-12-69;

.- porcentaje (sobre la BR) por años de cotización: 100;

.- coeficiente reductor por edad: 0,84;

.- pensión teórica: 20;

.- días de cotización en España: 2.281;

.- días de cotización en otros países: 14.061;

.- porcentaje o prorrata a cargo de España de 17,85;

.- límite de días: 12.775;

.- pensión básica: 3,57;

.- actualización: 54,90;

.- complemento a mínimos: 17,25;

.- total mensual: 75,72;

.- importe líquido mensual: 75,72.

En fecha de 12-12-12 se presentó solicitud de revisión, solicitando el cálculo conforme a otros criterios y que se le permitiera optar por el S.OV.I., desestimada por resolución de 15-2-13. La reclamación previa de 11-3-13 fue desestimada por resolución de 5-4-13 fundamentada en:

.- no alcanza el número de día de cotización de 1.800 para ser beneficiario del S.O.V.I.;

.- las bases de cotización que se han de tomar para calcular la base reguladora son las últimas por las que cotizó en España, por así resultar de los Reglamentos Comunitarios ( art. 47 del Reglamento 1408/71 ).'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor ha solicitado al juzgado la elevación de la base reguladora de la pensión de jubilación que percibe, y que ahora concreta en 1.545,93 €, y asimismo que le sea reconocido su derecho a pensión de jubilación SOVI con efectos de su inicial solicitud (12-9-2012), a fin de que pueda optar por la prestación que a sus intereses mejor convenga.

Respecto de la pensión SOVI la desestimación por la sentencia de instancia se funda en la falta de cotizaciones suficientes (1800 días) con anterioridad al 1-1-1967.

En relación a la jubilación que en la actualidad tiene reconocida, la pretensión ha sido estimada parcialmente.

Frente a la sentencia dictada se interponen sendos recursos de suplicación por parte respectivamente del demandante y de la Entidad Gestora.

El recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social se articula en su único motivo formulado con amparo procesal en los apartados a ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; y el recurso del demandante -también con un solo motivo-, se encauza por la vía adjetiva del párrafo c) del indicado precepto legal.

SEGUNDO: Para centrar el núcleo del debate y de los recursos interpuestos, debemos recordar que, excluyendo la petición de la pensión SOVI y del derecho de opción entre las pensiones interesadas, que ya no se controvierte en el recurso, los antecedentes de los que se parte para la presente reclamación son los que a continuación se expresan.

Al demandante le fue reconocida una prestación de jubilación calculada conforme a las bases de cotización anteriores a su emigración a Europa. La petición principal del demandante se centra en la realización del cálculo de la base reguladora de la prestación conforme a la regulación contenida en los Reglamentos Comunitarios y en el Convenio suscrito entre España y el Estado Suizo, (el beneficiario tiene cotizaciones en dicho país), y en base a ello considera que deben ser calculadas las bases medias próximas al Hecho Causante (y no las anteriores a su desplazamiento a Europa); con carácter subsidiario ha interesado el cálculo conforme a bases mínimas también modernas o próximas a la jubilación.

El juzgado ha estimado la petición subsidiaria.

El recurso de la Entidad Gestora, aunque articulado invocando el cauce de los apartados a ) y c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solo se refiere a la cuestión de fondo, sin mencionar ninguna excepción procesal, razón por la que se examinará su recurso conjuntamente con el formulado por el demandante, dada su íntima conexión.

La posición de la Entidad Gestora se funda en considerar que el Art. 47 del Reglamento de la CEE en materia de Seguridad Social (1408/197), así como el Convenio Bilateral entre España y el Estado Suizo, conducen a interpretar que las bases reales a computar son las existentes con anterioridad a la desvinculación del trabajador con el sistema español que será responsable del pago de la prestación. Lo contrario lo considera discriminatorio respecto de los españoles que continuaron cotizando en España.

Por su parte, el demandante, dando por sentado que en cualquier caso procede la aplicación de bases próximas a la jubilación cualquiera que fuera el país en el que se llevaron a cabo, razona en su recurso que el problema interpretativo parte de la a priori contradicción existente entre el Convenio Hispano-Suizo, que al regular la materia habla de cotizaciones mínimas, y el Reglamento Comunitario 1408/71 así como la jurisprudencia del TJUE se refieren a cotizaciones medias, cuestión que entiende debe resolverse por aplicación de esta última.

La complejidad interpretativa de la cuestión relativa al régimen jurídico aplicable se debe a la no pertenencia del Estado Suizo a la Unión Europea, de ahí la discusión sobre la aplicación de la normativa de esta Organización, teniendo en cuenta que la materia concreta ya está regulada en el Convenio bilateral suscrito entre los dos países involucrados en la jubilación del demandante.

Los preceptos en juego son, por tanto, el art. 13.1.b) del Convenio Hispano-Suizo de 13 de octubre de 1969 y los arts. 1r y 46 del Reglamento de la CEE núm. 1408/71 , así como y la sentencia TJCEE de 3 de octubre de 2002 (TJCE 2002, 273) en relación con la disposición transitoria segunda 3.b) de la OM de 18 de enero de 1967.

La cuestión suscitada ha obtenido respuesta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 15-6-2004 , en la que estableció: 'Tiene razón la entidad recurrente en señalar que la normativa de aplicación a la cuestión que aquí se debate no es la correspondiente al derecho comunitario europeo, sino la que deriva de las relaciones bilaterales entre el Estado español y el Suizo, constituida por el Convenio y Protocolo suscritos entre el Gobierno Español y el Gobierno Federal Suizo en 13 de octubre de 1969 (BOE 1-9-1970), con los añadidos introducidos en él por el Convenio Adicional de 11 de junio de 1982 ( RCL 1983, 2324) (BOE 28-10-1983), por cuya razón no devienen adecuadas para la solución del presente pleito las normas y la jurisprudencia comunitarias citadas en la sentencia que se recurre por no ser aplicables al no pertenecer una de las partes implicadas en la relación de Seguridad Social de la que este proceso trae causa al campo de aplicación de aquella normativa emanada de los órganos de gobierno de la Unión Europea'.

Asimismo, lo sometido a nuestro análisis ha sido exhaustivamente desarrollado por diversos tribunales Superiores de Justicia, fundamentalmente de Galicia y de Asturias. Este último Tribunal, en caso análogo y partiendo de las mismas alegaciones que hoy reproduce el recurrente, declaró en su sentencia de 27-3-2015 : 'El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social insistiendo en su pretensión de calcular la base reguladora con las bases medias de cotización de los quince años últimos de su vida laboral. Con tal objetivo plantea un único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS ( RCL 2011, 1845 ) , en el que denuncia la 'infracción del art. 162 LGSS ( RCL 1994, 1825 ) , en su redacción anterior a la reforma de 2.012, en relación a los Reglamentos U.E. y doctrina jurisprudencial ad hoc'.

Admite que el Convenio Hispano Suizo habla de bases mínimas y no de bases medias como hacen otros Convenios bilaterales de Seguridad Social, pero entiende que 'la moderna Jurisprudencia del TJUE y de nuestros TS y TSJ han ido más allá y han interpretado la cuestión a favor de las bases medias, siendo el fundamento resolutorio, no el Convenio Hispano Suizo, sino el tratado de Roma, creador de la Unión Europea'.

El motivo debe desestimarse. El auténtico sustento del recurso son las sentencias que cita, de las Salas de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga), de 24 de octubre de 2013 (rec. 862/2013 ), del Tribunal Superior de Madrid de 21 de octubre de 2010 (rec. 2939/2010 ) y de 18 de julio de 2011 (rec. 3053/2011 ), y del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 21 de diciembre de 2011 (rec. 436/2011 ), a las que añade las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de febrero de 2013 ( asunto C 282/2011 ) y de 9 de noviembre de 2006 ( asunto C 205/2005 ).

Pero las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no sientan jurisprudencia, reservada a la doctrina formada por el Tribunal Supremo ( art. 1.6 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) ), por lo que no pueden fundar una denuncia de infracción de jurisprudencia. Además, en el caso presente, como se expuso, el Juzgado de lo Social sigue el criterio adoptado, y razonado extensamente, en una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia y cabe añadir que ese criterio es acogido en otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, verbigracia, de Galicia, de 14 de septiembre de 2012 (rec. 3198/2009 ), 22 de septiembre de 2010 (rec. 1228/2007 ), 17 de marzo de 2010 (rec. 6132/2006 ), 18 de mayo de 2009 (rec. 511/2006 ), con amplias referencias a la jurisprudencia comunitaria y nacional y un estudio detallado del régimen establecido en el Convenio Hispano-Suizo; e igualmente, la sentencia de 22 de marzo de 2001 ( JUR 2001, 154359 ) (rec. 5711/2000), del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña .

Y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013 (caso Salgado González ), invocada en el recurso, desautoriza el argumento del actor según el cual, la aplicación directa de los Reglamentos Comunitarios sobre Seguridad Social determina que la base reguladora deba calcularse con las bases medias de cotización de los últimos quince años anteriores al hecho causante de la pensión. En esa sentencia el Tribunal Comunitario somete a análisis la fórmula utilizada por el INSS para fijar la pensión de jubilación de una trabajadora española que trabajó primero en España y seguidamente en Portugal, donde se jubiló. Para la pensión de jubilación el INSS tomó las bases de cotización de la trabajadora correspondientes a los quince años anteriores al pago por la misma de la última cuota en España, aunque parte de este periodo era anterior al inicio de su actividad profesional y se contabilizó con una cuantía de cero, y procedió después a aplicar al importe el divisor 210. Esta forma de cálculo de la Entidad Gestora, es la misma empleada para fijar la pensión del actual demandante. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aplica el Reglamento Comunitario 1408/1971 sobre Seguridad Social, (el Reglamento núm. 883/2004 ( LCEur 2004, 2229 y LCEur 2007, 1369) , que lo sustituye y deroga, no entró en vigor hasta 1 de mayo de 2010) y atiende al punto 4, de la sección H, relativa al Reino de España, de su anexo VI, que establece:

«a) En aplicación del artículo 47 del Reglamento, el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la seguridad social española.

b) La cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe y revalorizaciones calculados para cada año posterior, para las pensiones de la misma naturaleza.

Pues bien, el Tribunal no cuestiona que, tal y como se desprende de la normativa comunitaria, para fijar la pensión se tomen las bases de cotización inmediatamente anteriores a la ultima cotización a la Seguridad Social española aunque sean bases remotas, o que estas bases se tomen por su cuantía real. Lo que invalida es la aplicación automática de la fórmula que acude a las bases de cotización de 15 años (180 meses) para dividirlas por 210. En concreto la sentencia declara:

'Los artículos 48TFUE , 3, 46, apartado 2, letra a), y 47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) núm. 1408/71 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) núm. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996 , modificado por el Reglamento (CE) núm. 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006 ( LCEur 2006, 919 ) , y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un período de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este período ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación.

Los Reglamentos Comunitarios sobre Seguridad Social, como resulta de la indicada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no respaldan la tesis del actor. Tanto el Reglamento 1408/1971, con sus diversas modificaciones, como el Reglamento 883/2004 que lo sustituyó y entró en vigor cuando ya el demandante se había jubilado, están lejos de contemplar la solución propuesta por el actor de bases medias de los quince años inmediatos anteriores a la jubilación.

Debe por consiguiente descartarse esa pretensión. Pero el demandante plantea una segunda, subsidiaria, que ha de acogerse: la aplicación del Convenio Hispano-Suizo en el sentido señalado por el Juzgado en la sentencia de instancia, esto es, tomando las bases mínimas de cotización que, según alega, resulta más favorable que el cálculo realizado por el INSS a partir de las bases remotas. Quien pide lo más (bases medias), pide lo menos (bases mínimas), a no ser que claramente indique lo contrario, de forma expresa o tácita, por lo cual el trabajador tiene derecho a lucrar la pensión de jubilación calculada sobre bases mínimas, si la cuantía resultante es más favorable que la reconocida. Los datos de la sentencia no permiten determinar el importe de la pensión con bases mínimas y el recurso si bien fija una cantidad tampoco proporciona los elementos para aceptarla, máxime cuando para el caso de bases medias sigue aludiendo a una cuantía -1.550,74 €- desautorizada en la sentencia de instancia. Es por ello que el pronunciamiento final no puede contener un importe concreto sino la declaración de que se fije con esas bases mínimas'.

En definitiva, la sentencia que reproducimos razona porqué las sentencias invocadas por el recurrente -nacionales y comunitarias-, no son de aplicación al presente caso.

Y en todo caso, si se pretende por el actor aplicar el Convenio Hispano-Suizo para que se tengan en cuenta las bases próximas al Hecho Causante (y en este punto fue estimada su demanda y se desestima por esta Sala el recurso de la Entidad Gestora que solo se basa en este punto), no puede apartarse del mismo para un extremo que no le convenga dentro de la misma regulación del supuesto, esto es, acudiendo al Reglamento Comunitario, que no le interesa en el aspecto de aplicación de las bases anteriores a la emigración, pero sí en el extremo relativo a las bases medias y no mínimas.

Por todo lo expuesto, los recursos tanto de la Entidad Gestora como de la parte actora, deben ser desestimados, debiendo efectuarse una última precisión, relativa a un error puesto de manifiesto por el actor recurrente. Consta en el hecho probado cuarto que en España las cotizaciones llegaron hasta el 31-12-1969, pero en el fallo se indica que la base reguladora de la prestación será la resultante de tomar como referencia las bases de cotización de los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante, que serán:

- durante el periodo que cotizó en España: las bases reales que constan en el expediente administrativo;

- durante el periodo que cotizó en Suiza: las bases mínimas de cotización previstas para el grupo de tarifa 10 en las respectivas órdenes ministeriales del Ministerio de Empleo y Seguridad Social publicadas en el B.

Sentado que el Hecho Causante tuvo lugar el 2-8-2008 (consta en el hecho probado tercero como fecha de efectos de la prestación, por lo que a falta de otro dato se tendrá como Hecho Causante), los quince años anteriores ya no se cotizaron en España. Por tanto deberá ser corregido tal error material en el fallo, sin perjuicio de las decisiones que, en su caso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social pueda tomar en relación con la prorrata temporis.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones legales del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de Iván respectivamente, ambos contra la sentencia de fecha 6-11-2014, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz en autos 433/2013 seguidos a instancia de Iván contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada, precisando que deberá excluirse del fallo (por evidente error material), lo relativo a la conformación de las bases durante el periodo cotizado en España, al deber tenerse en cuenta tan solo los quince años anteriores al Hecho Causante cuyas cotizaciones fueron en Suiza.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

PUBLICACIÓN.- Sevilla a siete de julio de 2016.