Sentencia SOCIAL Nº 2042/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 158/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 2.042/20
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de Septiembre de dos mil veinte.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 158/20, interpuesto por D. Juan Luis contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 29/10/19, en Autos núm. 1441/17, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Luis en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSS Y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/10/19, que contenía el siguiente fallo: 'Que, desestimando íntegramente la demanda de revisión de declaración de incapacidad por agravación formulada por Juan Luis frente a INSS y TGSS, y previa confirmación de la resolución impugnada, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO: El actor, Juan Luis , nacido el NUM000 de 1967, figura afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido para las prestaciones solicitadas en el presente proceso, con profesión habitual de limpiador de autobuses.



SEGUNDO: Por sentencia de este Juzgado de fecha 21 de julio de 2017, confirmada en suplicación, obtuvo declaración de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con efectos de 18 de abril de 2013, con las siguientes dolencias: coxalgia dcha y dorsalgia paraescapular; y limitaciones ptx dcha.



TERCERO: Solicitada la revisión de grado por la demandante se desestimó su solicitud mediante resolución del director provincial del INSS de 8 de febrero de 2017, con fundamento en informe médico de síntesis, con las siguientes limitaciones:'prótesis de cadera dcha, coxartrosis'.

Interesada nuevamente la revisión en grado fue desestimada por resolución del INSS, con fundamento en dictamen del Evi que concluía como limitaciones del actor: prótesis total de caderas bilateral, evolución rx correcta, leve limitación del balance musculoarticular de cadera izda, con limitación para actividades de elevada sobrecarga biomecánica y postural de caderas y elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc.



CUARTO: El actor, padece las siguientes secuelas:prótesis total de caderas bilateral, evolución rx correcta, leve limitación del balance musculoarticular de cadera izda, con limitación para actividades de elevada sobrecarga biomecánica y postural de caderas y elevados requerimientos de deambulación, bipedestación, subir y bajar cuestas, cargar pesos, trabajar en cuclillas, etc.



QUINTO: La base reguladora del actor para la prestación interesada asciende a la suma de 1026,36 euros (hecho no controvertido.)

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada, agotándose la vía administrativa.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Juan Luis , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda en la que el actor aspiraba a obtener la condición de pensionista absoluta aduciendo que se había producido una agravación del grado originario de total, para su profesión de limpiador de autobuses que le fue reconocido por sentencia firme del Juzgado de procedencia dictada el 18 de mayo de 2015 (y no el 21 de julio de 2017 como por comprobado error consta en el hecho probado segundo, se alza el mismo en suplicación, dedicando el primero de los motivos a solicitar la revisión de los hechos probados, al objeto de que se modifique el cuarto, mediante el añadido de un nuevo apartado en el que se estampe lo que sigue:' 'El Servicio de Traumatologia del Hospital Publico de Poniente ha operado nuevamente al actor de la cadera izquierda (fecha de intervención el 17-5-2017), habiendosele implantado prótesis total de las dos caderas bilateral, presentando pese a dicho implante de prótesis totales de las caderas falta de fuerza y dolor en los miembros inferiores, caidas ocasionales por fallos de las caderas de modo bilateral, por lo que ha tenido que coger muletas de nuevo. Ademas de lo anterior padece discopatia degenerativa L5-S1, espondilolistesis Grado I y abombamiento circunferencial del disco en el mismo nivel que contacta con las raíces emergentes, deformación dela lamina izquierda de L5 que protuye hacia canal,angiomas vertebrales'.

Invoca para ello los folios 75, 76 y 77 de las actuaciones en el que consta dentro del ramo de prueba del demandante informe clínico de Consulta Externa de AIG de Traumatologia del Hospital de Poniente fechado el 17 de mayo de 2017, así como Informe Clínico de urgencias del mismo Hospital datado en 4 de julio de 2017.

En cuanto a la revisión factica, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Pues bien, resulta innecesario hacer constar que el demandante ha sido de nuevo intervenido, esta vez de la cadera izquierda, (se le había implantado al tiempo del reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total una prótesis en la cadera derecha), intervención de la cadera izquierda que no se produjo el 17 de mayo de 2017, sino en el mes de septiembre de 2016, como resulta de los propios folios invocados, y la innecesariedad de dicho extremo, resulta de que ya recoge dichos datos la Magistrada de instancia con valor de hecho probado en el fundamento de derecho tercero. Por lo tanto el motivo se estima en parte, esto es haciendo referencia a que a pesar de dicho implante de prótesis totales de las caderas, sigue presentando falta de fuerza y dolor en los miembros inferiores, caídas ocasionales, fallos de las caderas bilateral, por lo que tenido que coger las muletas de nuevo, no resultando preciso recoger los hallazgos que resultan de las pruebas que se le practicaron el 4 de julio de 2017 en el servicio de urgencias donde acudió quejándose de dolor en la cadera izquierda, pues la conclusión diagnostica fue la de coxalgia.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 194 .1 C) de la LGSS en relación con la jurisprudencia que lo desarrolla. En realidad se trata del artículo 194.5 de la LGSS que es un fiel trasunto del anterior, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre. Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso en el motivo segundo, ha de partirse de que el referido art 194 de la Ley General de la Seguridad Social prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. El grado cuya infracción se denuncia se define en la forma siguiente: Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194.5). Por su parte, el artículo 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social, permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes, resultando conveniente recordar, al hacerse censura interpretativa, los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la seguridad Social de 1974, definidor del grado de absoluta que se reclama, teniendo presente, como ordena el artículo 3 del código civil, la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y finalidad de la norma: 1. No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( sentencias de 3 Feb. 1986, 19 Ene, 23 Jun. Y 13 Oct. 1987).

2. Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( sentencias de 26 Ene. 1982 , 24 Mar. 1986 y 13 Oct. 1987).

3. No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta ( sentencias de 24 Mar. y 12 Jul. 3986 y 13 Oct. 1987).

4. La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( sentencias de 14 Dic. 1983, 16 Feb. 1984, 9 Oct. 1985, 13 Oct. 1987, 3 Feb., 20 y 24 Mar., 12 Jul. y 30 Sep. 1988), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y el caso que la Sala analiza, la obligada confrontación entre las dolencias anteriores y las actuales, a la vista de como ha quedado al final conformado el relato de hechos probados, si bien revela que se ha producido un recrudecimiento de la situación, pues la coxartosis ahora es bilateral, habiéndose protetizado también la cadera izquierda, estos datos junto a la existencia de dolor y falta de fuerzas en los miembros inferiores, caídas ocasionales por fallos en las caderas de modo bilateral, por lo que ha tenido que coger las muletas de nuevo, no tiene entidad suficiente para llegar al grado de incapacidad permanente absoluta, al no impedirle el desarrollo de puestos de trabajo de componente liviano y sedentario, y en los que la deambulacion no pase de ligera, con lo que no puede estimarse, que la situación general del trabajador, desde el punto de vista de su aptitud laboral, haya experimentado un cambio que posibilite el cambio de grado hacia la abolición de la posibilidad de desarrollar toda actividad laboral, pues lo relevante son las limitaciones funcionales derivadas, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo y con ello el recurso, con el consiguiente pronunciamiento confirmatorio de la sentencia de instancia, solución que cohonesta con la anteriormente dada por esta Sala en la Sentencia firme dictada el 3 de mayo de 2018 en el Recurso de Suplicación nº 2399/2017 que desestimo el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra Sentencia dictada por el Juzgado de procedencia el 21 de julio de 2017 y que conoció de una anterior revisión muy próxima, a la actual, pues fue denegada en resolución del INSS dictada el 8 de febrero de 2017, mientras que la que ahora nos ocupa es de fecha de salida de 7 de julio de 2017.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Luis , contra la Sentencia de fecha 29 de octubre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almeria, en Autos nº 1.441/17 promovidos por el recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.158.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.158.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.