Sentencia SOCIAL Nº 2042/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2519/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 2519/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002519/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Dª. Carmen López Carbonell
En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002042/2020
En el recurso de suplicación 002519/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 29/03/2019, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE, en los autos 000676/2018, seguidos sobre invalidez, a
instancia de Dª Mariana , representada por la Procuradora Dª Alicia Ramirez Gómez y asistida por la Letrada
Dª Francisca Gutierrez León, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DISNURA S.A., y en los que es recurrente Dª Mariana , ha
actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Mariana frente a INSS, TGSS, ASEPEYO Y DISNURA SA, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a todas ellas de las pretensiones de la demanda.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Se emite parte de trabajo relativo a Mariana , nacida el NUM000 -1970, con NIF n.º NUM001 , que presta servicios como dependienta en sección de pescado para DISNURA SA, dedicada a la actividad de supermercados, autoservicios y detallistas de alimentación (cadena DIALPRIX) desde el 17-8-2010, la cual sufre una accidente de tráfico camino del trabajo el 16-8-2017 entrando en IT ese mismo día por AT siendo dada de alta el 11-12-2017. Conforme Propuesta clínico-laboral de Asepeyo de 7-2- 2018 que cubre las contingencias profesionales de la empresa, el diagnóstico inicial fue de fractura conminuta de radio distal dcho, policontusiones, traumatismo facial con edema nasal y dolor dental con incisivos superiores móviles, molestias en la visión del ojo izqdo con sensación de miodesopsias que evoluciona tras tto medico y 34 sesiones de RHB hacia la estabilización.

SEGUNDO: Tras proponer la mutua posibles LPNI, se incoa expediente por el INSS en el que se emite informe de síntesis de 4-5-2018 que fija como limitaciones una balance articular activo de muñeca dcha dominante, flexión palmar 60º, dorsal 59º, Dc 40º DR 15º, pronación 80 y supinación 70º, balance muscular 4+/5, concluyendo con ' secuelas establecidas derivadas de accidente de trabajo en paciente reincorporada a su actividad laboral desde diciembre 2017' al que sigue dictamen EVI de 17-5-2018 que propone LPNI del Baremo n.º 77 DE ' muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% muñeca derecha' indemnizado con 1.070€ y n.º 75 DE ' antebrazo:limitación de movilidad en menos de 50% antebrazo dcho' indemnizado con 1.070€ lo que se ratifica por el INSS con fecha salida 23- 5-2018 con cargo de los 2.040€ netos a la mutua en un 100%. Se presenta reclamación previa en 29-6-2018 que deriva en dictamen EVI de 2-8-2018 e informe de la mutua de 25-7- 2018, al que sigue Resolución final desestimatoria de fecha salida 6-8-2018.

TERCERO: La actora ha estado en activo desde que se reincorporó al trabajo el 12-12-2017 hasta nueva IT el 16-1-2019 siendo dada de alta el 6-2-2019 según TGSS. No ha sido reubicada en otro puesto y trabaja las mismas horas previas al AT.

CUARTO.- En la Propuesta clínico-laboral de la Mutua de 7-2-2018 se observa en las pruebas practicadas relativas a B alance articularactivo de muñeca dcha: flexión dorsal 55º, flexión palmar 60º, desviación radial 15º, desviación cubital 401º, pronación 80º, supinación 70º, manteniendo un balance final global del 87% con pérdida del 13%. Balance muscular: fuerza 4+/5 sin dolor.

QUINTO.- Caso de estimarse la IPP sería procedente una indemnización sobre BR 13.826€/año (576,09€/m) con devolución de LPNI y cargo a ASEPEYO estando la empresa al corriente de sus obligaciones.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, Dª Mariana . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son dos los motivos que se articulan en el recurso de suplicación entablado por la representación letrada de la parte actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cinco de los de Alicante que desestima su demanda sobre reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo 'in itinere', habiendo sido impugnado el recurso por la Mutua ASEPEYO y por la empresa DISNURA S.A., respectivamente, como se refirió en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos que se destina a la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia se proponen diversas revisiones y antes de entrar en su examen resulta de interés reseñar la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la sentencia del TS de 22 de julio de 2015 ROJ: STS 3433/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3433, Recurso: 130/2014, y según la cual 'En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba , como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Conforme a dicha doctrina se resolverá sobre las modificaciones interesadas.

La primera de ellas afecta al hecho probado primero para que se suprima del mismo la referencia al parte de trabajo y se sustituya la referencia de la profesión habitual de dependienta en sección de pescado por la de 'Pescadera', Pescatera' o 'Trabajadora de la industria del pescado,' teniéndose aquí por reproducida la redacción solicitada.

La modificación propuesta que se sustenta en los folios 81 y 82, 100 y 101, 40, 43 y 47, 105, 111 y 112 y 121 y siguientes no puede ser acogida por ser irrelevante para cambiar el sentido del fallo ya que pese a la ardua argumentación de la defensa de la recurrente para diferenciar la profesión de Pescadera de la de dependienta en la sección de pescado, lo cierto es que ambas son equivalentes, de hecho la actividad profesional desempeñada por la demandante está comprendida en la guía de valoración profesional del INSS dentro del Código CON-11:5220: VENDEDORES EN TIENDAS Y ALMACENES, siendo además ineficaz a efectos revisorios la alegación de falta de prueba en la que también se sustenta la modificación pretendida ya que ello supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso. No puede fundamentarse la revisión bajo la simple alegación de inexistencia de prueba demostrativa del contenido de hechos declarados probados, siempre que exista un mínimo de actividad probatoria. ( STS 27/3/1990).

La siguiente modificación atañe al hecho probado tercero para que se adicione que tras la reincorporación la demandante ha estado sometida a distintos tratamientos médicos, farmacológicos y de rehabilitación por dolencias en la muñeca y brazo derechos, habiendo sido diagnosticada de gap articular en la porción central y radial de 12x12x 6 mm así como que persiste dolor a la carga de pesos, con hallazgos ecográficos de epicondilitis, habiendo realizado diversas tandas de sesiones de rehabilitación, teniendo la adición propuesta el siguiente tenor: 'Tras la reincorporación la actora ha sido sometida a distintos tratamientos médicos, farmacológicos y de rehabilitación por dolencias en la muñeca y brazo derechos, habiendo sido diagnosticada de gap articular en la porción central y radial de 12 x 12 x 6 mm, persistiendo dolor a la carga de pesos, con hallazgos ecográficos de epicondilitis, habiendo realizado por cuenta de la Mutua Asepeyo a través del Hospital IMED Levante 15 sesiones de rehabilitación desde el 13-12-2018 hasta el 14-01-2019 y otras 15 sesiones del 15-01-2019 al 5-2-2019 así como otras 6 sesiones por vía privada en clínica de rehabilitación 'Altea Salut', hallándose igualmente recibiendo tratamiento rehabilitador por parte de la Mutua a fecha 28-02-2019'.

Dicha adición que se sustenta en los folios 83 a 88, 89 a 93 y 94 y 95, no puede ser acogida porque los hallazgos ecográficos de epicondilitis no existían en la fecha en que la trabajadora es examinada por el médico evaluador por lo que no pueden ser valorados al constituir una dolencia nueva que además se desconoce si deriva o no del accidente de trabajo, careciendo de trascendencia para variar el sentido del fallo el resto de datos que se pretenden incorporar.

A continuación, solicita la defensa de la recurrente la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione al mismo el dictamen de la Mutua Asepeyo de 3-9-2018 y el informe médico diagnóstico por imagen del Hospital IMED Levante' de 28-11-2018, siendo la redacción solicitada la siguiente: 'En la propuesta clínico- laboral de la Mutua de 7-2-2018 se observa en las pruebas practicadas relativas a Balance articular activo de muñeca derecha: flexión dorsal 55º, flexión palmar 60º, desviación radial 15º, desviación cubital 40º, pronación 80º y supinación 70º, manteniendo un balance final global del 87% con pérdida del 13%. Balance muscular: fuerza 4+/5. Sin dolor.

Conforme a dictamen de la Mutua Asepeyo de 3-9-2018 actualmente persiste dolor a la carga de pesos a nivel de muñeca y antebrazo. No dolor a la palpación de estiloides.

Balance: 50º flexión volar, 40º flexión dorsal.

TAC de control: consolidación de la fractura existiendo gap articular en la porción central y radial de 12x12x6 mm.

Actualmente dado el tiempo de evolución y clínica de la paciente no se recomienda la extracción del material de osteosíntesis.

En caso de necesidad en el futuro, acudirá nuevamente.

De acuerdo a informe médico de diagnóstico por imagen del Hospital 'IMED levante' de fecha 28-11-2018, aparecen hallazgos ecográficos de epicondilitis'.

Tampoco esta adición puede prosperar por cuanto que los datos que se pretenden introducir son posteriores a la fecha del hecho causante que es a la que se ha de referir la capacidad funcional de la demandante, teniendo aquí por reproducidas las razones expuestas en relación con la epicondilitis detectada a la actora.



SEGUNDO.- En el correlativo motivo de recurso que se destina al examen del derecho aplicado en la sentencia de instancia se denuncia la infracción del art. 194 LGSS aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, conforme a la redacción vigente según la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del mismo texto legal y de la jurisprudencia relativa a la profesión habitual y a la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

Aduce la defensa de la recurrente que la profesión habitual de la demandante no está debidamente establecida, haciendo hincapié en que la misma es Pescadera y no dependienta en sección de pescado ya que no se limita a despachar, sino que tiene que realizar todas las tareas inherentes a este puesto, por lo que las consideraciones de la sentencia recurrida sobre la reubicación de la demandante no pueden impedir apreciar la incapacidad de la demandante. Asimismo señala que la teórica capacidad residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 EDJ 1989/1559), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 EDJ 1990/2568) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 EDJ 1989/1664 o de 23-2-1990 EDJ 1990/2016).

También indica que la disminución del rendimiento profesional que caracteriza a la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual ha de calibrarse teniendo en cuenta la mayor peligrosidad o penosidad que comporta la realización del trabajo y que no solo se ha de atender a la mayor o menor movilidad de la articulación sino a otros factores que la sentencia ha desatendido, citando y transcribiendo diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia que no tienen el valor de jurisprudencia a efectos de este extraordinario recurso, como se desprende de lo establecido en el art. 1.6 del Código Civil.

Respecto a la profesión habitual ya hemos dicho que se entienden equivalentes la profesión de Pescadera o Pescatera y la de dependienta en la sección de pescado, dicho lo cual es evidente que la indicada profesión no solo consiste en embalar y pesar el producto solicitado sino que también comprende todas las actividades previas de cortarlo, deshuesarlo y limpiarlo. Por otra parte se ha de tener en cuenta que las limitaciones orgánicas y funcionales que derivan de las lesiones sufridas por la demandante en el accidente de trabajo 'in itinere' en la fecha del hecho causante tan solo reducen la movilidad de la mano y del antebrazo derechos en un porcentaje inferior al 50%, así se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia en el que se refleja que la demandante presenta como limitaciones una balance articular activo de muñeca dcha dominante, flexión palmar 60º, dorsal 59º, Dc 40º DR 15º, pronación 80 y supinación 70º, balance muscular 4+/5, concluyendo con 'secuelas establecidas derivadas de accidente de trabajo en paciente reincorporada a su actividad laboral desde diciembre 2017' al que sigue dictamen EVI de 17-5-2018 que propone LPNI del Baremo n.º 77 de 'muñeca: limitación de movilidad en menos de 50% muñeca derecha' indemnizado con 1.070€ y n.º 75 DE 'antebrazo: limitación de movilidad en menos de 50% antebrazo dcho.' De los anteriores datos no cabe apreciar que las limitaciones derivadas de las dolencias que padece la actora le produzcan una disminución de su rendimiento profesional al menos del 33% respecto del que es normal ya que la pérdida de movilidad en la mano y antebrazo derechos que presenta la actora no tiene la entidad suficiente para ello, siendo de destacar, como se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la sentencia, que el servicio de prevención de riesgos laborales de la empresa demandada calificó a la demandante de apta sin restricciones en el informe de 11-5-2018 cuando la actora ya llevaba unos meses incorporada a su puesto de trabajo, por lo que al no ser su situación susceptible de ser encuadrada en el apartado 3 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D.ª Mariana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de Alicante y su provincia, de fecha 29 de marzo de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y la empresa Disnura S.A. y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2519 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.