Sentencia Social Nº 2044/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3647/2006 de 18 de Junio de 2007

Encabezamiento

Recurso nº 3647/06-CZ

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS SRES:

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 18 de junio de 2007.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2044/07

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Mariano contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Diez de los de Sevilla, Autos nº 955/05; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mariano contra Caja San Fernando de Sevilla y Jerez, con citación del Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 31 de marzo de 2006 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, D. Mariano , nacido el 9 de noviembre de 1938, ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, Caja de Ahorros provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, desde el 1 de noviembre de 1983, estando el mismo adscrito al Nivel Económico 1 (anterior categoría de Jefe de Primera) y percibiendo en la anualidad 2005 unas retribuciones salariales ascendentes a 130.009,21 ?.

SEGUNDO.- En fecha 16-12-91 se firmó por actor y demandada documento por el que se modifican las condiciones del primitivo contrato, así "Caja San Fernando reconoce a D. Mariano como antigüedad efectiva en la empresa, la de su afiliación y alta en la Seguridad Social, es decir desde el 01-06-53. Esta antigüedad se considerará a los solos efectos de despido, cese o extinción de contrato de trabajo, pactándose como indemnización la cifra de cuarenta y cinco días de salario real por año de servicio. La indemnización se percibirá sin retenciones del impuesto sobre la renta de las Personas Físicas.".

TERCERO.- Con fecha 28 de julio de 1992 se firma por las partes documento de aclaración del anterior, con arreglo a las siguientes cláusulas:

"PRIMERA.- La indemnización que se pacta en el referido documento de 16 de diciembre de 1992 (en adelante: Anexo al contrato de trabajo), será aplicable a la extinción del contrato de trabajo debida, exclusivamente, a despido disciplinario improcedente. Las demás causas de extinción del contrato de trabajo previstas en el art. 49 del Estatuto de los Trabajadores quedan, por tanto, excluidas de los supuestos de aplicación de la referida indemnización. SEGUNDA.- También será de aplicación la indemnización pactada en el Anexo al contrato de trabajo, en el supuesto de que el trabajador sea cesado de su actual cargo u otro de similar categoría profesional y éste opte por no continuar en la empresa, siempre que el cese en el cargo no venga motivado por la existencia de alguna causa que justificaría el despido procedente.

TERCERO.- La referida indemnización tendrá, en todo caso, una cuantía máxima cifrada en el equivalente a cuarenta y dos mensualidades del salario real del trabajador.".

CUARTO.- Con fecha 31 de diciembre de 1992 se le comunica al actor que "se le ha reconocido el derecho a percibir, en el momento de su jubilación, el complemento salarial correspondiente al 100% del sueldo pensionable que le corresponda, sin considerar, en ningún caso, la exigencia del apartado 2 del art. 70 del Estatuto de los Empleados de Cajas de Ahorro .".

QUINTO.- El actor fue contratado con la categoría de Jefe de Cuarta y Jefe de Contabilidad, pasando en 1986 a ostentar el cargo de Jefe de Departamento de Intervención y Control, en 1988 es nombrado Director del Área de Administración, en 1993 Secretario General Técnico, en 1996 Director del Área de Auditoria y Control de Gestión y en enero de 2003 Director del Área de Intervención y Control la cual comprendía los servicios: Contabilidad General, Control Interno, Control de Gestión, Intervención de Red, Control del Gasto, Planificación y Estudio y Gestión Fiscal. En octubre de 2004 se aprueba por el Consejo de Administración una modificación del Área entonces detentada por el actor que pasa a denominarse de Contabilidad y Control, con los servicios de: Contabilidad General, Gestión Fiscal, Control Interno y Control del Gasto.

SEXTO.- La Comisión Ejecutiva del Banco de España, en sesión celebrada el 14 de abril de 2004 con ocasión de la inspección realizada a la demandada, referida a la situación a 31 de agosto de 2003 y a la vista del informe elevado por la Dirección General de Supervisión, Departamento de Inspección I requiere a la entidad crediticia para que independice en una unidad las áreas de control y medición de todos los riesgos de la Caja, asegurando con ello la información suficiente a los órganos colegiados y el control eficaz de las posiciones.

SÉPTIMO.- El 25 de octubre de 2005 el Consejo de Administración de la demanda aprueba un reajuste del organigrama de la entidad, reestructurando el estamento de Contabilidad General que pasa a configurar el Área de Contabilidad General, desligándose del Área de Control, siendo ésta última la que se reserva al demandante bajo la denominación de Área Fiscal y Control, con los servicios de Gestión Fiscal, Control del Gasto y Control Interno. El 28 de octubre de 2005 se comunicaron al actor los cambios operados.

OCTAVO.- D. Mariano venía representando a la entidad demandada ante la Agencia Tributaria y la Inspección Fiscal, habiéndose formulado quejas por parte de la Inspección Financiera de la Dirección General de Tesorería y Política Financiera de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía en noviembre de 2002 y en enero de 2003 por entender que el Sr. Mariano , interlocutor de la Caja con la Inspección mostraba una actitud poco colaboradora y flexible, no habiendo prestado la dedicación necesaria, ni facilitado la documentación requerida, considerándose además que habiendo participado en actuaciones cuestionadas por los auditores internos, en aras a lograr la independencia en la inspección de esos temas, debía abstenerse de realizar las funciones de interlocución relacionadas con tales materias.

NOVENO.- El actor al menos desde 1996 estaba autorizado junto con los Subdirectores Generales D. Lucio y D. Benjamín para firmar toda la información relativa a los estados financieros que se remiten al Banco de España, habiendo sido confirmado en dicha autorización, junto con los Sres. Millán (Director Área Planificación Estratégica) y Diego (Jefe de Contabilidad General) en junio de 2005. D. Mariano es también, a propuesta de la Caja y continúa siéndolo en octubre de 2005, miembro del Comité de Expertos Fiscales del Consejo General de Cajas de Ahorros de Andalucía.

DÉCIMO.- El Sr. Mariano ostentaba en octubre de 2005 la representación de la entidad demandada en los Consejos de Administración de Parque Isla Mágica, S.A. y de Unión de Crédito para la Financiación Mobiliaria e Inmobiliaria, Credifimo, S.A.

UNDÉCIMO.- El actor ha sido convocado a las reuniones del Comité de Dirección hasta diciembre de 2004, siendo quien informaba sobre la gestión que a partir de la reorganización operada en octubre de 2004 entiende no le compete a él sino al Sr. Millán (Difrector del Área de Planificación Estratégica), dejando entonces de ser llamado a las convocatorias.

DUODÉCIMO.- El demandante ha sido miembro de la Comisión de Control del Plan de Pensiones y del Fondo de Pensiones de los Empleados de la demandada, en representación del Promotor (Caja San Fernando de Sevilla y Jerez) habiendo participado en 2003 en una de las cinco sesiones convocadas y en 2004 en otra de las cinco sesiones convocadas, no habiendo participado tampoco en la sesión de enero de 2005 en la que se acordó la renovación de la Comisión dejando, con posterioridad, el Sr. Mariano de ser miembro del órgano. El Sr. Mariano representaba también al promotor en la Subcomisión de Inversiones del Fondo de Pensiones, terminando su mandato también en enero de 2005, no habiendo comparecido a ninguna sesión de las siete celebradas en 2003 y asistiendo a dos de las cuatro convocadas en 2004.

DECIMOTERCERO.- El actor también formaba parte del Comité de Activos y Pasivos cuyas reuniones se celebran con una periodicidad mensual, habiendo asistido el Sr. Mariano a todas las convocadas en la anualidad 2004 salvo la celebrada en junio. En 2005 dejó de ser miembro de dicho Comité.

DECIMOCUARTO.- El Comité de Organización e Informática se creó en julio de 1999, no habiendo tenido ninguna actividad con posterioridad a abril de 2000.

DECIMOQUINTO.- El actor venía percibiendo un complemento personal -en retribución de la especial responsabilidad y dedicación en el desempeño de su puesto de trabajo, incluida la asistencia a los Consejos de Administración de sociedades participadas por la entidad demandada- que en el mes de mayo de 2001 ascendía a la suma de 494.855 pesetas, habiendo pasado en junio a tener un importe de 1.094.855 pesetas, cuantifícándose en septiembre en 1.126.606 pesetas y en enero de 2000 en 6.906,46 ?, siendo la causa de tales incrementos la de igualar las retribuciones de los empleados del Monte, en base a los Acuerdos previos a la fusión de la Caja con el Monte. En enero de 2003 la entidad demandada unilateralmente redujo dicho concepto a la cuantía mensual de 4.764,27 ?. El mantenimiento del repetido complemento en el importe que se venía abonando en la anualidad 2002 determinaría unas retribuciones salariales del actor de 180.856,81 ? al año.

DECIMOSEXTO.- El actor tiene planteado procedimiento judicial frente a la demandada, Autos 176/03 del Juzgado de lo Social Núm. 6 de los de esta ciudad, en reclamación de las diferencias retributivas derivadas de la aminoración del complemento referido en el ordinal anterior.

DECIMOSÉPTIMO.- El actor es titular de préstamo para adquisición de vivienda habitual, operación que inicialmente fue denegada por el Subdirector de Recurso por no ajustarse a las previsiones del Acuerdo de 8 de mayo de 2002 -la fecha de vencimiento final excedía de la de 70 años del actor, máximo previsto en el Acuerdo de Condiciones de Trabajo de 8 de mayo de 2002, la cuota inicial superaba el nivel de endeudamiento establecido, esto es el 40% de sus retribuciones brutas y la amortización solicitada era semestral siendo mensual la prevista en la normativa de referencia- y que posteriormente fue autorizada por la Dirección General en las condiciones y términos solicitados por el Sr. Mariano y en condiciones que superan las previstas para los empleados -el tipo de interés se mantendría una vez extinguida la relación laboral-.

DECIMOCTAVO.- La entidad demandada tenía suscrita con fecha 9 de enero de 1998 una Póliza de Seguro Colectivo de Vida, núm. 20558, con la aseguradora Caser, en cobertura de compromisos por pensión de jubilación adicionales del Plan de Pensiones Caja San Fernando y Jerez, apareciendo como beneficiario, entre otros, el actor para el que se concierta un vencimiento individualizado a fecha 9 de noviembre de 2003 y se garantiza un capital de 149.889,55 ?. La Caja demandada, como tomadora del seguro, procedió el 7 de noviembre de 2003 a comunicar a la Aseguradora la modificación de la designación de beneficiarios efectuada en su día, designando expresamente como único beneficiario a la propia entidad demandada, no habiéndose ofrecido al actor el abono de la suma garantizada hasta que se ha llevado a cabo su jubilación. El actor promovió procedimiento judicial en reclamación del abono de la suma asegurada que dio lugar a los Autos Núm. 837/04 del Juzgado de lo Social Núm. 6 de los de esta ciudad, encontrándose los mismos pendientes de dictar Sentencia.

DECIMONOVENO.- En fecha 12 de diciembre de 2005 se depositó por la demandada burofax dirigido al actor en el que en atención a lo establecido en la Disposición Final del Acuerdo de Jubilaciones Parciales y Renovación Intergeneracional de la Plantilla suscrito el 2 de diciembre entre la representación empresarial de Caja San Fernando y el 100% de la representación sindical en la empresa y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo de Cajas de Ahorros para los años 2003-2006, y acreditando las cotizaciones necesarias para poder acceder al 100% de la prestación de jubilación, se le comunicaba la extinción del contrato de trabajo que le vinculaba a esa entidad con efectos del día 5 de diciembre -fecha de la comunicación-, por haber alcanzado y superado la edad establecida para acceder a la jubilación en el sistema de Seguridad Social.

VIGÉSIMO.- La Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros para los años 2003-2006 establece: "Durante la vigencia del presente Convenio, las partes acuerdan favorecer la utilización de las fórmulas mas adecuadas en materia de contratación, bien a través del contrato de relevo o cualquier otra que legalmente se establezca, y acceso a medidas de jubilación anticipada y/o parcial en términos de solidaridad intergeneracional, en consonancia con las medidas legislativas puestas en marcha en los últimos tiempos tendentes a fomentar el empleo y al acceso de forma flexible y gradual a la situación de jubilación, y como consecuencia de la política de empleo señalada anteriormente, se acuerda que en los pactos o acuerdos en los que se aborde esta política se establecerá la jubilación obligatoria a los 65 años, siempre que en el momento de cumplimiento de dicha edad el trabajador pudiera acreditar las cotizaciones necesarias para acceder al 100% de la base reguladora o, en su defecto, a la primera edad en que pudiera acreditar dichas cotizaciones.".

VIGESIMOPRIMERO.- En fecha 2 de diciembre de 2005 la representación de la empresa y el 100% de la representación sindical de los trabajadores en la empresa suscribieron, reconociéndose mutuamente legitimación y capacidad jurídica suficiente para la negociación colectiva, acuerdo en materia de jubilación parcial, conteniendo el mismo una Disposición Final del siguiente tenor: "De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Octava del vigente Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorros 2003/2006 , y en el marco de las condiciones establecidas en el presente ACUERDO DE JUBILACIONES PARCIALES Y RENOVACIÓN INTERGENERACIONAL DE LA PLANTILLA, tendente a fomentar el empleo y el acceso de forma flexible y gradual a la situación de jubilación, las partes acuerdan el establecimiento de la jubilación obligatoria con carácter general en la fecha en que el trabajador alcance o haya alcanzado la edad de 65 años o en su caso la edad ordinaria de jubilación, siempre que en aquel momento el empleado pudiera acreditar las cotizaciones necesarias para acceder al 100% de la base reguladora de la prestación de la Seguridad Social o, en su defecto, a la primera edad en que pudiera acreditar dichas cotizaciones. Como consecuencia de la aplicación de esta cláusula, la Caja se compromete a sustituir al trabajador jubilado forzoso con otro trabajador con contrato indefinido, según los acuerdos vigentes.".

VIGESIMOSEGUNDO.- El acuerdo expresado tiene una vigencia temporal hasta el 31 de diciembre de 2005, prorrogándose tácitamente, con carácter semestral, salvo que se produzca su denuncia expresa por alguna de las partes con quince días de antelación a su vencimiento.

VIGESIMOTERCERO.- Los trabajadores de la entidad demandada afectados por la Disposición reproducida en el apartado anterior, en la anualidad 2005 son un total de 11 y 14 en la anualidad 2006.

VIGESIMOCUARTO.- Son dos los contratos de trabajo de carácter indefinido formalizados por la entidad demandada en cumplimiento del Acuerdo de Jubilación Obligatoria y asimismo, se ha convertido en indefinido un contrato temporal.

VIGESIMOQUINTO.- El actor el 7 de diciembre de 2005 prestó servicios con normalidad.

VIGESIMOSEXTO.- El demandante, en el año 2003, fue diagnosticado de hipertensión arterial esencial, no habiendo conseguido desde entonces y pese a haber iniciado distintos tratamientos rebajar las cifras de tensión que se mantienen altas y con oscilaciones vespertinas. El actor no sigue ni ha seguido con anterioridad tratamiento psicológico o psiquiátrico.

VIGESIMOSEPTIMO.- El Sr. Mariano no ostenta no ostentó en la anualidad anterior la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

VIGESIMOCTAVO.- En fecha 31 de octubre y 29 de diciembre de 2005 el actor interpuso sendas solicitudes de conciliación ante el CMAC, habiéndose celebrado el 10 de noviembre de 2005 y el 13 de enero de 2003 los respectivos actos, con resultado de sin avenencia en ambos supuestos."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El actor estuvo prestando servicios para la empresa demandada hasta que, con efectos de 5 de diciembre de 2005, se le comunicó su cese por haber alcanzado la edad establecida para acceder a la pensión de jubilación, de conformidad con la Disposición Final del Acuerdo de Jubilaciones Parciales y Renovación Intergeneracional de la Plantilla. La sentencia recurrida desestima las dos demandas acumuladas en las presentes actuaciones, una en la que el demandante solicita la extinción de su contrato al amparo del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores y, otra en la que ejercita la acción de despido, contra el cese indicado. La parte actora y recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , la nulidad de la sentencia de instancia por la infracción de los artículos 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, invocando la incongruencia omisiva, ya que considera que no contiene la referencia obligada al salario a efectos del cálculo de la indemnización, mención preceptiva, a tenor del artículo 107 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . Ha de tenerse en cuenta que ninguna relación tiene con lo alegado por la parte recurrente el artículo 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se refiere a las sanciones que pueden imponer los órganos judiciales al litigante por cuya causa no se ejecutare temporáneamente una prueba admitida, por lo que no se aprecia su infracción. E, igualmente, tampoco se ha violado el artículo 24 de la Constitución, pues se ha respetado debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva que no constituye, en modo alguno, el derecho a obtener una resolución favorable a los intereses pretendidos, sino a una resolución motivada y ajustada a derecho. Por último, ha de destacarse que si la parte recurrente considera que existe insuficiencia de hechos probados en la sentencia recurrida, ha de hacerlo valer a través del cauce del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la revisión fáctica al efecto. Por lo tanto, se ha de desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO: Como segundo motivo de recurso, con la misma base procesal e invocando la misma infracción sustantiva de los artículos 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 24 de la Constitución, se solicita la nulidad de la sentencia de instancia, argumentando que no consta la fecha de efectos de la extinción del contrato, tratándose de un mención obligada por expresa disposición del artículo 107 a) de la Ley de Procedimiento Laboral . Como ha quedado reseñado en la precedente fundamentación jurídica, nada tiene que ver con el asunto el artículo 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, tampoco se aprecia infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por las mismas razones expuestas. Y además, la fecha de efectos de la extinción del contrato consta en el hecho probado décimo noveno de la sentencia recurrida, que la concreta en el 5 de diciembre de 2005 .

TERCERO: Con base en el artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se solicita la nulidad de la sentencia de instancia, por infracción también de los artículos 288 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución, por no haber resuelto la alegación de la demanda y del acto del juicio, de que el Acuerdo de 2 de diciembre de 2005 fue en fraude de ley, contrario al artículo 6.4 y al artículo 7 del Código Civil . Suerte desestimatoria ha de seguir el presente motivo de suplicación, pues ha de entenderse que la juzgadora de instancia resuelve este alegato en sentido negativo, al haber otorgado plena eficacia al Acuerdo indicado.

CUARTO: La parte recurrente solicita, como cuarto y quinto motivos de recurso, con debido sustento adjetivo, la adición de dos nuevos hechos probados a la sentencia recurrida, a lo que no se accede, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba documental en que se basa, consistentes en cartas enviadas por el actor a la empresa y la contestación a las mismas. Como sexto motivo de recurso e idéntica base procesal, se solicita la revisión del hecho probado décimo octavo, a lo que no se accede, pues pretende la parte actora adicionar la interpretación subjetiva de los documentos en que se basa, que además versan sobre el objeto de otro litigio, careciendo, por otro lado, de trascendencia en el presente pleito. Igual suerte ha de seguir el séptimo motivo de recurso, en el que solicita la revisión del hecho probado décimo noveno, pretendiendo incluir otra fecha de efectos de la extinción del contrato, a lo que no se accede, por no desvirtuar los documentos en que se basa, lo indicado en el hecho probado, a saber, que la fecha del cese fue el 5 de diciembre de 2005. En el motivo octavo, se pretende modificar el número de trabajadores afectados por la medida de jubilación impuesta por la empresa y esta pretensión no ha de prosperar, pues de la documental en que se basa, - certificado del jefe de Administración y contratos de trabajo -, no se extrae lo pretendido. Desfavorable acogida merece tener también el noveno motivo, en el que se solicita la adición de un nuevo hecho probado, - en el que conste que ya el actor había sido invitado a jubilarse por la empresa, con efectos de 1 de enero de 2004 -, debido a que no se evidencia error de la juzgadora de instancia de la carta de la empresa que le sirve de sustento, al tratarse de un documento privado, que además carece de trascendencia en el sentido del fallo. Y como décimo motivo de suplicación, se solicita la modificación del hecho probado vigésimo octavo, a lo que sólo se accede parcialmente, en el sentido de modificar la fecha de 13 de enero de 2003, por la de 13 de enero de 2006, al tratarse de un mero error mecanográfico. Sin embargo, al resto de la pretensión, no se accede porque no se evidencia error del órgano judicial de instancia, por no haber hecho constar como acreditada la fecha de presentación de las demandas.

QUINTO: La parte recurrente denuncia, como undécimo motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 56.1 y 50.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se alega, en primer lugar, que el cese se produjo el 21 de diciembre de 2005 y que el salario a efectos de despido es de 180.856,81 ? anuales o, subsidiariamente, el inferior que aparece en el escrito de demanda, 180.825,31 ?. Esta censura no merece favorable acogida, pues se trata de una pretensión de revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, que debe articularse por el cauce previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral y no por la vía del artículo 191 c) del citado texto legal. Además, la cuestión de la fecha del cese ya ha quedado resuelta al desestimarse el motivo séptimo de recurso, en la precedente fundamentación jurídica. Y el importe del salario, se ha debatido solicitando la nulidad de la sentencia, pero no la revisión fáctica oportuna, fundada en documental o pericial que evidencien error de la juzgadora de instancia, por lo que habrá de estarse al salario que consta acreditado en el hecho probado primero, a saber, de 130.009,21 ? anuales.

SEXTO: La parte recurrente denuncia, con idéntica base procesal, como duodécimo motivo de suplicación, la infracción del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , solicitando el abono de la indemnización correspondiente y, 160.000 ? por los daños y perjuicios. El artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores dispone que serán causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad. La parte demandada fue objeto de una inspección, referida a su situación al 31 de agosto de 2003, emitiéndose un informe de la Dirección General de Supervisión. A raíz de esta actuación, el 14 de abril de 2004, la Comisión Ejecutiva del Banco del España requirió a la entidad demandada para que agrupase en una unidad las áreas de control y medición de todos los riesgos de la Caja, para asegurar la información suficiente a los órganos colegiados y el control eficaz de las distintas posiciones. El 25 de octubre de 2005, el Consejo de Administración de la demandada aprobó el reajuste del organigrama de la entidad, reestructurando el estamento de Contabilidad General, que pasó a ser el Área de Contabilidad General, independiente del Área de Control, reservándose al demandante ésta última, denominada Área Fiscal y Control. Esta reforma fue justificada y no constituye, en modo alguno, una modificación de las condiciones sustanciales del contrato del actor, que redunde o haya redundado en su formación profesional y, en menor medida, que haya menoscabado su dignidad. Se llevó a cabo por necesidades de la empresa de adaptarse a las pautas indicadas, tras la Inspección, por la Comisión Ejecutiva del Banco de España. No existe, por lo tanto, causa legal para declarar la extinción del contrato del trabajador a su instancia, ni se aprecia, por ende, infracción del artículo 50.1 a) del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO: La parte recurrente solicita, como décimo tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, el abono de la indemnización por cese pactada en el Anexo al contrato de trabajo. El 16 de diciembre de 1991, el actor y la empresa suscribieron un anexo al contrato de trabajo, en el que se le reconocía una antigüedad del 1 de junio de 1953 y una indemnización por despido, cese o extinción del contrato de 45 días de salario real por año de servicio. El 28 de julio de 1992, se firmó por las partes un documento de aclaración del anexo en el que se estipulaba que la indemnización sólo se abonaría en el caso del despido improcedente o, cuando el trabajador fuera cesado en el cargo que ostentaba o en otro de similar categoría y optase por la extinción del contrato. Como se expondrá en la siguiente fundamentación jurídica, no se ha producido un despido improcedente, ni tampoco ha existido una opción por el trabajador de extinción del contrato, ante una modificación de la empresa, como ha quedado reseñado en el precedente fundamento, por lo que, al no concurrir los presupuestos respecto de los cuales fue pactada la indemnización reclamada, no procede su abono, debiendo desestimarse este motivo de recurso.

OCTAVO: La parte recurrente denuncia, como décimo cuarto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción del artículo 55.5 o, subsidiariamente, del artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , invocando que las disposiciones aplicadas por la empresa para acordar el cese del actor por jubilación, sólo se refieren a la jubilación parcial y a la jubilación anticipada, que cuando se aprueba el Convenio Colectivo estaba prohibida la jubilación forzosa por edad y, que la Ley 14/2005 , que la permitía carece de efectos retroactivos. Ha de indicarse que la jubilación forzosa se contemplaba en la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, en su redacción originaria de 24 de marzo de 1995 . Posteriormente, fue prohibida por la Ley 12/2001, que derogó esta Disposición Adicional, con efectos de 11 de julio de 2001 . Y por la Ley 14/2005, de 1 de julio se introdujo en el Estatuto de los Trabajadores una nueva Disposición Adicional Décima que establece que "en los convenios colectivos podrán establecerse cláusulas que posibiliten la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación fijada en la normativa de Seguridad Social, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Esta medida deberá vincularse a objetivos coherentes con la política de empleo expresados en el convenio colectivo, tales como la mejora de la estabilidad en el empleo, la transformación de contratos temporales en indefinidos, el sostenimiento del empleo, la contratación de nuevos trabajadores o cualesquiera otros que se dirijan a favorecer la calidad del empleo. b) El trabajador afectado por la extinción del contrato de trabajo deberá tener cubierto el período mínimo de cotización o uno mayor si así se hubiera pactado en el convenio colectivo, y cumplir los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva". Por su parte, la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 declara que "las cláusulas de los convenios colectivos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley en las que se hubiera pactado la extinción del contrato de trabajo por el cumplimiento por parte del trabajador de la edad ordinaria de jubilación se considerarán válidas siempre que se garantice que el trabajador afectado tenga cubierto el período mínimo de cotización y que cumpla los demás requisitos exigidos por la legislación de Seguridad Social para tener derecho a la pensión de jubilación en su modalidad contributiva". A estos efectos, la Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo de las Cajas de Ahorro para los años 2003-2006, acordaba que en los pactos y acuerdos en los que se abordaran políticas de fomento de empleo y de acceso a la jubilación gradual y flexible, se establecería la jubilación obligatoria a los 65 años, siempre que, al cumplimiento de esa edad, el trabajador pudiera tener derecho a la pensión de jubilación o, en su defecto, a la primera edad en la que acreditara las cotizaciones necesarias. El 2 de diciembre de 2005, la representación de la empresa y el 100 % de la representación sindical de los trabajadores suscribieron un Acuerdo de jubilaciones parciales y renovación intergeneracional de las plantillas, en el que se establecía, en su Disposición Final, de conformidad con la Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo, la jubilación obligatoria con carácter general en la fecha en que el trabajador alcance o haya alcanzado la edad de 65 años o, en su caso, la edad ordinaria de jubilación, siempre que en aquel momento pudiera acceder a la pensión de jubilación. Ha de analizarse la validez de este Acuerdo, pues, de un lado, la actual redacción de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores faculta el establecimiento de estas cláusulas en los convenios colectivos, pero ninguna referencia hace a los pactos o acuerdos, como se contiene en la Disposición Adicional Octava del Convenio Colectivo. Por otro lado, ha de resaltarse que la naturaleza jurídica del Acuerdo suscrito entre la representación de la empresa y el 100 % de la representación sindical de los trabajadores es de pacto extraestatutario. Y la Disposición Transitoria Única de la Ley 14/2005 declara la validez de las cláusulas de los Convenios Colectivos sobre la extinción de los contratos por jubilación forzosa, celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley indicada, pero no de los pactos o acuerdos extraestatutarios. De lo expuesto, se ha de concluir que este tipo de cláusulas han de ser el fruto de la negociación colectiva, es decir, han de establecerse en los Convenios Colectivos. En este sentido, la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina, de 18 de noviembre de 2003, ha declarado que "mientras el convenio estatutario tiene eficacia personal general y eficacia jurídica normativa, el convenio extraestatutario tiene sólo una eficacia personal limitada y una eficacia jurídica contractual y estos dos tipos de convenios no son, por tanto, instrumentos de regulación que puedan equipararse. En consecuencia, cuando la ley contempla un efecto tan excepcional como el desplazamiento de una norma legal por una norma convencional, hay que entender que se está refiriendo a un desplazamiento que tiene que realizarse necesariamente a través de un convenio estatutario, que es el único que garantiza tanto la representatividad de los sujetos negociadores que acuerdan una medida de tanta trascendencia, como la eficacia general y normativa de la regla que ha de sustituir a la regulación legal". Por otro lado, el artículo 70 del Convenio Colectivo de aplicación, permitía invitar al trabajador para que accediera a la jubilación, una vez cumplidos los 65 años, por lo que la obligación de jubilarse, en los términos pactados en el Acuerdo conculca el precepto convencional indicado y, con ello, el sistema de fuentes del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, hade de estimarse el presente motivo de suplicación y, considerar que, de conformidad con el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores , el despido del actor merece la calificación de despido improcedente, con las consecuencias previstas en el artículo 56 del citado texto legal.

NOVENO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 6.4 y 7 del Código Civil , alegando que el Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación sindical de los trabajadores se adoptó en fraude de ley y con manifiesto abuso del derecho. Favorable acogida, igualmente, ha de seguir el presente motivo de recurso, por las mismas razones recogidas en la precedente fundamentación jurídica. Procede, en consecuencia, con estimación del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida y la estimación parcial de la demanda, declarando la improcedencia del despido practicado, con las consecuencias legales previstas en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Mariano debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos la improcedencia del despido del actor, condenando a la empresa demandada a que opte, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades, de acuerdo con un salario, a estos efectos, de 130.009,21 ? al año. Asimismo, deberá abonar, cualquiera que sea la opción, una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la parte condenada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006, en calle Barquillo, 49, de Madrid.

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" nº 4052000065-(nº de Recurso y año), abierta en la sucursal del Banco Español de Crédito (BANESTO) oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.