Sentencia SOCIAL Nº 2044/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2140/2017 de 27 de Junio de 2018

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación n.º 2140/2017-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 27 de junio de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2044/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Mario López Gaitica, en nombre y
representación de doña Coro , contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2017 por el Juzgado de
lo Social número 11 de Sevilla en sus autos n.º 1086/2013, ha sido ponente el magistrado don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, la recurrente presentó demanda sobre contrato de trabajo contra AMBULANCIAS CAPITÁN, S.L. y SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES DE ANDALUCÍA, S.L., se celebró el juicio y el 24 de abril de 2017 se dictó sentencia por el referido juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «1.- Dña. Coro ha venido prestando servicios para Ambulancias Capitan S.L. con la categoría profesional de conductora de ambulancias desde el día 27 de noviembre de 2007, y salario diario efecto de despido de 57, 48 euros, siendo de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en Andalucía.

La empresa fue adjudicataria del servicio de transporte sanitario individual y colectivo en la provincia de Sevilla para los centros asistenciales de la mutua Fraternidad-Muprespa, estando doña Coro adscrita al servicio.

A partir del 1 de enero de 2014, el adjudicatario del nuevo servicio pasó a ser la empresa Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía S.L.

2.- Dña. Coro ha estado en situación de Incapacidad Temporal desde el 9 de septiembre de 2013 al 18 de marzo de 2014.

La trabajadora tenía una jornada de 40 horas semanales que desempeñaba en turno de mañana de forma habitual.

En ocasiones la trabajadora también recogió a algunos pacientes por la tarde y los trasladó a la Mutua, justo después de finalizar su turno de mañana, sin poder regresar a casa para comer, en concreto, en el año 2012, 11 días en octubre, 7 días en noviembre, 7 días en diciembre y en el año 2013, 4 en enero, 9 en febrero, 15 en marzo, 12 en abril, 19 en mayo, 19 junio, 18 en julio, 6 en agosto y 3 en septiembre.

3.- En fecha 31 de diciembre de 2013, Ambulancias Capitan S.L. dio de baja a doña Coro en Seguridad Social al finalizar el contrato de prestación de servicios.

La trabajadora interpone demanda de despido frente a Ambulancias Capitan S.L. y Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía S.L. y el juzgado de lo social número 10 de los de Sevilla dicta sentencia en fecha 16 de junio de 2015 , declarando la improcedencia del cese, condenando a Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía S.L. a las consecuencias legales inherentes de dicha declaración y absolviendo a Ambulancias Capitan S.L.

Interpuesto recurso de suplicación se dicta sentencia por el STJ en fecha 15 de diciembre de 2016 desestimando el mismo.

Las sentencias obran a los folios 737 a 757 de las actuaciones y se dan por reproducidas.

4. Entendiendo que la empresa no ha abonado diferencias salariales conforme al convenio colectivo de salario base, plus de ambulancia, parte proporcional de pagas extras y horas de presencia, así como la retribución de horas extraordinarias y dietas, lo que asciende y cuyo detalle obra en los folios 3 a 6 y 12 a 14 de las actuaciones y que se da por reproducido, presentó demanda de conciliación ante el CMAC el día 1 de octubre de 2013, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 16 de octubre de 2013, con el resultado de celebrado sin avenencia.»

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la codemandada Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos la trabajadora, que prestando servicios para Ambulancias Capitán, S.L. había pasado a hacerlo por subrogación desde el 1 de enero de 2014 para Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía, S.L. reclamó a ambas el abono de 6261,73 euros en concepto de diferencias salariales conforme a convenio, 21.852, 51 euros en concepto de horas extraordinarias y 2050,01 euros en concepto de dietas por el período de septiembre de 2012 a septiembre de 2013, más el interés moratorio del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

La sentencia de instancia condenó a la empresa Ambulancias Capitán, S.L. al pago de las diferencias salariales y de las dietas, desestimando la pretensión de horas extras -por no estar acreditada- y la de abono de interés moratorio -por ser discutido lo reclamado-; y absolvió a Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía, S.L. por falta de legitimación pasiva, al entender que no se trató de una subrogación legal del artículo 44 ET , sino operada en virtud del convenio colectivo, cuyo artículo 9.f establece que en los supuestos de subrogación, 'la relación laboral anterior hasta el momento es de la exclusiva responsabilidad de la cesante'.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la trabajadora, con su representación letrada, articulando su recurso con tres motivos, el primero por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el segundo para revisar el hecho probado segundo por la vía del artículo 193.b) LRJS , y el tercero amparado en el artículo 193.c) para censurar el derecho aplicado en cuanto a la desestimación de la solidaridad empresarial y de la reclamación de horas extraordinarias.



SEGUNDO.- Se solicita en primer lugar la nulidad de la sentencia y retroacción de actuaciones al momento anterior a su dictado, por estimarse vulnerado el artículo 24, apartados 1 y 2 de la Constitución de la Nación Española (CE) al no haberse valorado -se argumenta- por la juzgadora a quo una de las dos testificales practicadas, concretamente la del testigo don Jorge , prueba que considera fundamental para acreditar la realidad de las horas extraordinarias reclamadas, pues solo ha valorado la del otro testigo -don Justo - cuyas manifestaciones la sentencia reputa insuficientes para acreditar dicho exceso de jornada. Lo que estima le causa indefensión, conclusión que apoya en la doctrina jurisprudencial que cita de la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) de 23 de marzo de 2012 en recurso de casación n.º 2235/2008 .

La sentencia citada no establece la doctrina que se invoca, pues no se refiere a prueba testifical, sino a documental que fue admitida a práctica, sin que se hubiere completado su traslado a las partes, habiéndose luego dictado sentencia por el órgano a quo valorando toda la prueba sin haber dado oportunidad a las partes de efectuar previas alegaciones sobre la misma.

Dicho lo cual, y como viene declarando esta sala reiteradamente, (sentencias núm. 1433 y núm. 3255, de 25 de abril y 14 de octubre 2008 ; núm. 152, de 13 de enero 2009 ; o núm.1859, de 28 de junio de 2016 -en recurso 1867/2015 , entre otras muchas), deben entenderse como requisitos mínimos exigibles para decretar la nulidad de actuaciones que se cite por el recurrente de modo concreto la norma procesal que estime violada, sin que se haya provocado ( STC 48/1990 ), que se haya infringido una norma procesal, que haya producido indefensión a la parte que denuncia tal defecto procesal ( STC 158/89 ) y que se haya formulado la oportuna protesta, salvo que la misma no se haya podido realizar. De la misma manera, la Sala IV del Tribunal Supremo, en sentencia de 29 de junio 2001 -rec. 1886/2000 - y las que en ella se citan, ha declarado que «el recurso de casación para la unificación de doctrina puede fundarse, ciertamente, en infracción de normas procesales, pero también, que no toda infracción de tal clase es eficaz para ello, pues, de acuerdo con el carácter extraordinario de este recurso, ha de tratarse de infracciones susceptibles de dar lugar a la casación conforme al artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy 207 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, dependiendo el éxito de la denuncia no sólo de que el recurrente identifique correctamente la norma procesal quebrantada, que debe ser de las incardinables en el 205 c) -hoy 207 c) LRJS-, es decir que 'sea esencial' y que el quebrantamiento afecte a 'las normas reguladoras de la sentencia' o 'a las que rigen los actos y garantías procesales'; ni de que acredite que, en efecto, se ha producido la infracción alegada. Será preciso además: 1º) que el recurrente haya cumplido con el requisito inexcusable de formular denuncia o petición de subsanación del quebrantamiento alegado; exigencia impuesta por el art. 1693 LEC de 1881 - prevención que hoy recoge el art. 469. 2 de la vigente LEC - de aplicación supletoria en el proceso laboral, conforme la Disposición Adicional Primera de la LPL - y ahora también por mandato del art. 4 de la actual LEC y 2º) Se haya producido una real indefensión para la parte que alega la infracción.» Aunque en este caso no se cita norma procesal alguna que se haya violentado, queda claro por el contenido del motivo -y por ello debemos analizarlo, sin rechazarlo a limine por defectos formales, en aras a la tutela judicial efectiva- que lo que se viene a invocar es un presunto vicio de falta de motivación fáctica por infracción del artículo 97.2 LRJS , a cuyo tenor «La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo.» No se aprecia, sin embargo, tal insuficiencia de motivación fáctica en relación con el hecho probado segundo, que es al que se refiere el motivo. Para sustentar éste, la juzgadora de instancia ha valorado expresamente tanto la documental aportada (documentos 4 y 5 del ramo de la actora) como la testifical, y si bien es cierto que solo se refiere a lo declarado por uno de los testigos, no resulta fundamental valorar expresamente lo que en el motivo se afirma que declaró el otro (que vió en varias ocasiones a la actora tanto en turno de día como de tarde esperando en la mutua a los pacientes, y que exhibido el libro registro aportado lo reconoce y dice que era con el que se llevaba el control de horas efectivamente trabajadas); pues valdrían para tales manifestaciones los mismos argumentos que la sentencia emplea para -valorando solo lo dicho por el otro testigo- concluir que no se ha acreditado ni la habitualidad del exceso de jornada ni las concretas horas realizadas, esto es: 'que aun cuando es cierto que muchas ocasiones la trabajadora no sólo realizó su turno de mañana sino que también recogía pacientes por la tarde, debe tenerse en cuenta que sólo consta la hora de recogida del paciente en su domicilio y de llegada a la mutua pero no la jornada de trabajo efectivo de la trabajadora. Con ello se quiere significar que por este documento no se puede determinar las concretas horas de trabajo efectivo que realizaba la trabajadora, pues no consta la hora de inicio y finalización de los turnos de la trabajadora y además debe tenerse en cuenta que la trabajadora también realizaba horas de presencia que no se reflejan en el documento 4 y que efectivamente se realizaban pues, examinando las nóminas se comprueba que se abonaban cantidades en este concepto. Por ultimo indicar que la declaración del testigo es insuficiente para acreditar las horas que se indican pues tan solo realiza manifestaciones genéricas en relación de que en alguna ocasión escuchó que iba a recoger a pacientes por la tarde.'.

Con independencia del acierto de tal razonamiento de la sentencia recurrida, lo cierto es que cumple con suficiencia el deber de motivación, dando razón probatoria de sus conclusiones fácticas y jurídicas al respecto. Razones por las cuales este primer motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- En segundo lugar, se interesa sustituir el contenido del segundo párrafo del hecho probado segundo por el siguiente: «La trabajadora de forma habitual desempeñaba turnos de mañana y tarde que excedían de la jornada ordinaria.» La modificación no puede ser admitida, pues no se pretende introducir hechos, sino valoraciones jurídicas predeterminantes del fallo. Acerca de los requisitos generales de toda revisión fáctica la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo n.º 450/2017, de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016 ), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013 ) recuerda las líneas básicas de la doctrina al respecto, indicándose en la misma, entre otros extremos, que la modificación o adición que se pretenda «no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).»

CUARTO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el tercer motivo contiene dos concretas denuncias con debido amparo procesal en la letra c) del artículo 193 LRJS .

4.1 Por la primera se considera que la sentencia de instancia, al no condenar solidariamente a ambas demandadas, ha infringido el artículo 44 ET y el principio de jerarquía normativa, pues basa la absolución de la contratista entrante en el artículo 9.f del Convenio colectivo para las empresas y trabajadores de transporte de enfermos y accidentados en Andalucía . Se argumenta para ello -en síntesis- que tal proceder es contrario al criterio mantenido por el Tribunal Supremo -trae a colación la STS de 4 de julio de 2016 - y por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y que debe aplicarse la ley por encima del convenio dado que aquélla ofrece mayor protección al trabajador.

La denuncia no puede ser aceptada. La doctrina jurisprudencial, incluso en la sentencia citada al efecto, es precisamente la contraria a la que se pretende hacer valer en el motivo. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo se ha pronunciado unificando doctrina en relación con situaciones semejantes de sucesión de empresas en las contratas y la responsabilidad en el pago de cantidades salariales no abonadas y devengadas como consecuencia de la actividad laboral en la empresa saliente. Así en dos sentencias del Pleno de la Sala, la primera de fecha 7 de abril de 2016, rcud. 2269/2014 , y la segunda, de fecha 10 de mayo de 2016, rcud.

2957/2014 , así como en la STS de 1 de junio de 2016 (rcud. 2468/2014 ), citadas en la de fecha 25 de julio de 2017 (rcud. 2239/2016 ), a cuyo tenor: «...en los supuestos de sucesión de contratistas la subrogación no opera en virtud del mandato estatutario - artículo 44 ET - si no se ha producido una transmisión de activos patrimoniales o una 'sucesión de plantillas', en aquellos sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra - STS de 27 de octubre de 2004, rec. 899/02 , que recoge la doctrina comunitaria-. La subrogación se produce en virtud del mandato contenido en el convenio colectivo aplicable. Por tanto, la asunción de los trabajadores de la empresa anterior no responde al supuesto de sucesión en la plantilla derivado del hecho de que la nueva contratista se haga cargo voluntariamente de la mayoría de los trabajadores que prestaban servicios en la contrata. Al contrario, en estos casos la sucesión de la plantilla es el resultado del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el convenio aplicable. Dicho de otra manera: la nueva contratista podría haber empleado a su propio personal en la contrata y, sin embargo, se ve obligada por la norma convencional a hacerse cargo de los trabajadores que la empresa saliente tenía afectos a la contrata'. (...) En el asunto examinado ... no estamos ante la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 ET pues no se ha producido transmisión de activos materiales ni tampoco 'sucesión de plantillas', por lo que la única vía por la que, en su caso, procedería imponer la subrogación a la empresa entrante, respecto a los trabajadores de la saliente, sería la establecida en el convenio colectivo aplicable y con los requisitos y límites que el mismo establece.

(...) Como recuerda nuestra STS 460/2016 , antes citada, '...en este punto conviene advertir que la naturaleza del fenómeno subrogatorio es singular también en sus efectos: a) Se asume a los trabajadores del empresario saliente (en las condiciones previstas por el convenio) en un caso en que ni la norma comunitaria ni la Ley española obligan a ello.

b) La realidad material de que la mayoría de trabajadores está al servicio del nuevo empleador provoca una 'sucesión de plantilla' y una ulterior 'sucesión de empresa'.

c) Esta peculiar consecuencia no altera la ontología de lo acaecido, que sigue estando gobernado por el convenio colectivo.

d) Puesto que si no existiera el mandato del convenio tampoco habría subrogación empresarial, la regulación pactada aparece como una mejora de las previsiones comunitarias amparada por el carácter mínimo de la Directiva (art. 8 de la Directiva 2001723/CE) o la condición de Derecho necesario relativo de la Ley ( arts. 3.3 y 85.1 ET ).

Este resultado, sin duda peculiar, no solo se explica por la necesidad de cohonestar previsiones de cuerpos normativos con ópticas muy heterogéneas (comunitaria, estatal, convencional) sino también por el necesario respeto a los principios de norma mínima y primacía del Derecho Comunitario. La continuidad laboral de los contratos está en manos del convenio colectivo y esa regulación es la que de aplicarse en todo lo que sea compatible con las restantes, como aquí se ha hecho. Son los propios agentes sociales quienes, conocedores de que sin su acuerdo tampoco habría continuidad laboral en casos análogos, han conferido una solución específica al supuesto (subrogación en determinados contratos, obligaciones del empleador entrante con alcance pautado). La tarea de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, no es la de enjuiciar la bondad material o social de sus previsiones sino el ajuste a las normas de Derecho necesario y en tal empeño consideramos que la sentencia de instancia alberga doctrina acertada.'» Aplicando tal doctrina al supuesto que nos ocupa, tampoco en éste se aprecia -a tenor de los inalterados hechos probados- que haya existido una transmisión patrimonial de elementos esenciales para la continuidad de la prestación del servicio, por lo que es claro que la subrogación de Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía, S.L. no se produjo en virtud del artículo 44 ET , ni tampoco que ésta haya asumido a la totalidad o una parte sustancial o importante de la plantilla de la saliente Ambulancias Capitán, S.L.; es más, de haberlo hecho, dando lugar al fenómeno de la 'sucesión de plantillas' (de creación jurisprudencial comunitaria), la misma no se debería a la ley ni a la directiva europea, sino a la imposición del convenio. En definitiva, estamos en presencia de una subrogación convencional, a la que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial citada, por lo que acertó la sentencia de instancia al apreciar falta de legitimación pasiva de la impugnante del recurso y condenar solo a la saliente al pago de las cantidades ya referidas, ya que el artículo 9.f del convenio colectivo de aplicación establece efectivamente que en los supuestos de subrogación, 'la relación laboral anterior hasta el momento es de la exclusiva responsabilidad de la cesante' .

4.2 Por la segunda, se considera infringidos los artículos 34 y 35.1 ET al haber obviado la sentencia recurrida el criterio jurisprudencial que exonera al trabajador de la prueba precisa de las horas extraordinarias cuando del horario y jornada realizados se deduce dicho exceso de jornada. Se hace valer en este apartado del motivo el principio de disponibilidad y facilidad probatoria del artículo 217 LEC .

Como dijimos en la sentencia de esta sala n.º 2709/2017, de fecha 28 de septiembre de 2017, dictada en el recurso de suplicación n.º 3324/2016 : 'es doctrina jurisprudencial reiterada la que declara que la realización de las horas extras debe ser acreditada de forma fehaciente, requiriendo una prueba estricta y detallada de su cumplimiento, acreditándose cada una de ellas día a día y hora a hora ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 1988 ); prueba rigorista y circunstanciada de las horas extraordinarias que ha venido cediendo en supuestos en los que el habitual desarrollo de una jornada uniforme aparece acreditado, ya que de ello cabe colegir también la habitualidad de la jornada extraordinaria ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1990 ).' Pues, como también dijimos en la sentencia n.º 2201/2016, de fecha 21 de julio de 2016, dictada en el recurso de suplicación n.º 2450/2015 : 'Es verdad que en materia de la carga de la prueba de horas extraordinarias la jurisprudencia ha venido exigiendo cumplida prueba de su realización, hora a hora y día a día; así lo ha entendido el Tribunal Supremo en numerosas sentencias como las de 26-09-90 , 21-01-91 y 11-06-93 . Sin embargo, no es menos cierto que no es exigible una prueba tan rigurosa y circunstanciada de las horas extraordinarias, cuando estas se corresponden con la realización de una jornadas laborales extraordinarias que exceden cotidianamente de lo habitual, conforme recoge la doctrina aplicada reiteradamente por Tribunales Superiores de Justicia (Navarra, sentencia de 27-3-1998 [ AS 1998, 1081]; País Vasco, sentencia de 15-4-1996 [ AS 1996, 1456]; Andalucía/Granada, sentencia de 22-5-1996 [AS 1996, 2320 ]; y Murcia, sentencia de 6-5-1997 [AS 1997, 1896]).' En el caso presente, el relato de hechos probados refiere que 'La trabajadora tenía una jornada de 40 horas semanales que desempeñaba en turno de mañana de forma habitual. En ocasiones la trabajadora también recogió a algunos pacientes por la tarde y los trasladó a la Mutua, justo después de finalizar su turno de mañana, sin poder regresar a casa para comer, en concreto, en el año 2012, 11 días en octubre, 7 días en noviembre, 7 días en diciembre y en el año 2013, 4 en enero, 9 en febrero, 15 en marzo, 12 en abril, 19 en mayo, 19 junio, 18 en julio, 6 en agosto y 3 en septiembre.' Esto significa que durante los doce meses anteriores al inicio -el 9 de septiembre de 2013- del proceso de incapacidad temporal durante el cual pasó subrogada a Servicios Socio Sanitarios Generales de Andalucía, S.L., la trabajadora realizó exceso de jornada (por la tarde, ya que en el turno de mañana cubría la jornada completa de 40 horas) en todos y cada uno de los meses (de octubre de 2012 a septiembre de 2013), habiendo realizado servicios de tarde durante un total de 130 días en tal período, lo que supone una media de casi once días (10,8) cada mes, que tomando en consideración una semana laborable de cinco días alcanza a la mitad de la misma, y en cualquier caso excedería del 33% de los días naturales de cada mes.

Puede considerarse que, en tales circunstancias, existía una habitual realización de exceso de jornada, y sin embargo no consta en el relato fáctico que la empresa llevase el libro registro de horas extraordinarias, ni que entregase copia del resumen de las mismas a la trabajadora, a lo que le obliga el artículo 35.5 del Estatuto laboral. En tales condiciones no puede imponerse a la trabajadora la carga de probar día a día y hora a hora las efectivamente realizadas como le exige la sentencia de instancia impugnada, criterio jurisprudencial tradicional que solo es aplicable cuando de horas extraordinarias esporádicas se trata. Cuando, por el contrario, lo habitual es la realización de excesos de jornada debidamente acreditados, como es el caso, la doctrina jurisprudencial antes expuesta y los principios de disponibilidad y facilidad probatoria ( art. 217.7 Ley de Enjuiciamiento Civil ) exigen que sea la empresa demandada la que tenga que acreditar la incorrección de cada una de las horas extras propuestas por la trabajadora. En este sentido la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de enero de 1998 (recurso 1833/1997 ) razona que: 'La carga de la prueba de haber efectuado horas de trabajo efectivo sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, que es el concepto del art. 35 E.T ., pesa sobre el trabajador (por todas, S.T.S. de 23 de junio de 1.988 ), mas como quiera que es obligación de la empresa, cuando se realizan horas extras, y probado que se realizan, llevar registro de las horas día a día, totalizándose semanalmente el cómputo con entrega al trabajador de copia del resumen anual ( S.T.S. de 21 de enero de 1.991 ), es por lo que, dominando esta acreditación obligada el empresario, que no es factible conseguir al trabajador, ni está próxima a sus medios, y no aportándola como prueba que desvirtúe las reclamadas en juicio, ante una jornada uniforme superior a la ordinaria, que supone una habitualidad de la jornada extraordinaria, se grava al incumplidor -pasivo procesalmente- con las consecuencias de la ausencia de prueba del número concreto de horas, de los días en que se prestaron y de su naturaleza (nocturnas, festivas, etc ...) en el sentido de condenarle por las reclamadas, como destilan, no sólo la sentencia Sala Social T.S.J. Navarra de 29 de octubre de 1.996 , que cita la sentencia recurrida, sino la anterior de esta Sala de 15 de abril de 1.996'.

En definitiva, el motivo debe ser estimado en este punto y la sentencia de instancia parcialmente revocada, a los solos efectos de incluir la condena a la empresa Ambulancias Capitán, S.L. al pago de la suma de 21852,51 euros por el concepto de horas extraordinarias reclamadas del período septiembre de 2012 a septiembre de 2013.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el letrado don Mario López Gaitica, en nombre y representación de doña Coro , contra la sentencia dictada el 24 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 11 de Sevilla , recaída en autos n.º 1086/2013 sobre contrato de trabajo promovidos por dicho recurrente contra AMBULANCIAS CAPITÁN, S.L. y SERVICIOS Socio Sanitarios GENERALES DE ANDALUCÍA, S.L., revocamos parcialmente dicha sentencia en el solo sentido de añadir en el fallo que se condena igualmente a la demandada AMBULANCIAS CAPITÁN, S.L. a que pague a la recurrente doña Coro la cantidad de 21852,51 euros por el concepto de horas extraordinarias reclamadas correspondientes al período de septiembre de 2012 a septiembre de 2013. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'depósitos y consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta capital, Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65, recurso nº-----------, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del/de la Letrada de la Administración de Justicia de esta sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta sala haber efectuado el depósito especial de 600 euros, en la cuenta de depósitos y consignaciones, abierta a favor de esta sala, en el Banco de Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la cuenta-expediente n.º 4052-0000-35- - -, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto que se trata de un 'recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-