Sentencia SOCIAL Nº 2044/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1845/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1845/2019

NIG PV 20.05.4-19/000485

NIG CGPJ20069.34.4-2019/0000485

SENTENCIA N.º: 2044/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cinco de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 19 de junio de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Abilio frente a CONSTRUCCIONES Y AUXILIARES DE FERROCARRILES y INSS Y TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante, nacido el NUM000/1960, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de pintor en la industria manufacturera

SEGUNDO.- La base reguladora y la fecha de efectos de las prestaciones solicitadas son respectivamente la de 2.994,64 euros y 3/1/2019, fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades.

TERCERO.- El demandante presenta los siguientes padecimientos , que le provocan los menoscabos funcionales que se describen a continuación:

SE PUEDE ESTABLECER COMO DIAGNÓSTICO EL DE DOLOR ARTICULAR EN EL HOMBRO, HABIENDO SIDO EL DEMANDANTE INTERVENIDO DEL HOMBRO DERECHO EN 2017, DEL IZQUIERDO EN 2005, ESTANDO AFECTO A GONARTROSIS, CERVICOARTROSIS Y TRES VECES ONTERVENIDO DEL PIE DERECHO.

LA COLUMNA CERVICAL Y DORSO-LUEMBAR CON BALANCE ARTICULAR CON LIMITACIÓN ACTUAL LEVE DE LA MOVILIDAD, LASSEGUE NEGATIVO, LA MARCHA LIBRE Y AUTÓNOMA. HOMBROS:EL DERECHO REFLEJA OMALGIA, BALANCE ARTICULAR AP 160º, ABD 120º ROTACIÓN INTERNA A LUMBARES Y ROTACIÓN EXTERNA LIMITADA A LOS ÚLTIMOS GRADOS, HOMBRO IZQUIERDO: REFIERE MAYOR OMALGIA QUE EN EL DERECHO, BALANCE ARTICULAR AP Y ABD DENTRO DE LOS LÍMITES NORMALES Y ROTACIONES LIMITADAS EN LOS ÚLTIMOS GRADOS, BALANCE MUSCULAR 4/5, Y DESTREZA MANUAL CORRECTA. SÍNDROME DE TÚNEL CARPIANO IZQUIERDO. RODILLAS: GONALGIA DE PREDOMINIO DERECHA, CON LIMITACIÓN LEVE DE LA MOVILIDAD EN FLEXIÓN, ADOPTA POSTURA DE CUCLILLAS. PLANTILLAS EN AMBOS PIES CON DIVERSAS RECTIFICACIONES.

POR LO QUE SE REFIERE A LA REPERCUSIÓN FUNCIONAL DE ESTE CUADRO DE LESIONES, EN COLUMNA CERVICAL Y DORSO LUMBAR BALANCE ARTICULAR CON LIMITACIÓN ACTUAL LEVE DE LA MOVILIDAD; HOMBRO DERECHO: REFIERE OMALGIA, BALANCE ARTICULAR AP 160º, ABD 120º ROTACIÓN INTERNA A LUMBARES Y ROTACIÓN EXTERNA LIMITADA EN LOS ÚLTIMOS GRADOS; HOMBRO IZQUIERDO; REFIERE MAYOR OMALGIA QUE DERECHO, BALANCE ARTICULAR AP Y ABD DENTRO DE LOS LÍMITES DE LA NORMALIDAD Y ROTACIONES LIMITADA EN ÚLTIMOS GRADOS, GONALGIA DE PREDOMINIO DERECHA, METATARSALGIA BILATERAL, PUDIÉNDOSE DECIR COMO CONCLUSIÓN MÉDICA QUE PODRÍA EXISTIR DÉFICIT PARA TAREAS QUE SUPONGAN REQUERIMIENTOS INTENSOS PARA LA ARTICULACIÓN AFECTADA: EMPUJAR GRANDES PESOS, MANEJO HABITUAL DE CARGAS, MANTENER POSTURAS INCÓMODAS DE FORMA REITERADA Y POR LARGOS PERIODOS, UTILIZACIÓN DE MARTILLOS NEUMÁTICOS ETC.

CUARTO.- El demandante solicitó en vía administrativa el reconocimiento de una incapacidad absoluta y subsidiaria total , que le fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 4/1/2019. Frente a dicha resolución el demandante formuló la oportuna reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS de 29/1/2019, la cual se impugna por medio de esta demanda.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debodesestimarla demanda promovida por Abilio frente al INSS y la TGSS, y CONSTRUCCIONES AUXILIARES DE FERROCARRILES SA (CAF), a los que absuelvo de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en que D. Abilio solicita, impugnando las resoluciones del INSS de fechas 4.1.2019 y 29.1.2019, por la contingencia de enfermedad común, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de pintor en la industria manufacturera, por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El motivo único que compone el recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS, postula la infracción del art. 194.1, en sus apartados c) y b), del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia sobre la materia.

Sostiene que las dolencias que presenta el recurrente anulan por completo su capacidad laboral para realizar cualquier tipo de tareas retribuidas, siendo por ello acreedor de una incapacidad permanente absoluta, o cuando menos, en vista de lo señalado por el informe médico evaluador y la descripción de sus tareas fundamentales, dado que no puede desarrollar con un mínimo de eficacia y seguridad las tareas básicas de su profesión, de una incapacidad permanente total.

En los aludidos apartados c) y b) del art. 194.1 de la LGSS, de conformidad con lo que dispone la DT 26ª del mismo texto legal que los complementa, se define la incapacidad permanente absoluta solicitada con carácter principal como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, mientras que la incapacidad permanente total que se pide de forma subsidiaria se define como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. .

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986, Ar 3718). De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por otra parte, en lo que hace a la incapacidad permanente total, lo que se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este caso, sin que se haya interesado en el recurso la ampliación o la revisión de ninguno de los hechos declarados probados, que son admitidos por el recurrente, nos encontramos con que, según se recoge en el hecho probado tercero, el Sr. Abilio presenta dolor articular en hombros (el derecho intervenido en 2017 y el izquierdo en 2005), gonartrosis y cervicoartrosis, habiendo sido intervenido en el pie derecho en tres ocasiones. El menoscabo funcional asociado se traduce en: leve limitación de movilidad en el balance articular de columna cervical y dorso-lumbar; marcha libre y autónoma con lassegue negativo; omalgia en hombro derecho (balance articular con 160º a la antepulsión, 120º a la abducción, rotación interna a lumbares y rotación externa limitada a últimos grados) y referencias a mayor omalgia en hombro izquierdo (balance articular a la antepulsión y abducción dentro de los límites normales y con rotaciones limitadas en los últimos grados), siendo el balance muscular 4/5; síndrome de túnel carpiano izquierdo con destreza manual correcta; rodillas con gonalgia de predominio derecho que limita de forma leve la movilidad en flexión (adopta postura de cuclillas); metatarsalgia con uso de plantillas en ambos pies con diversas rectificaciones. Los anteriores menoscabos funcionales le limitan para tareas con requerimientos intensos como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma de reiterada y por largos períodos, utilización de martillos neumáticos, etc.

Pues bien, siendo necesario asociar el anterior cuadro limitativo a la profesión habitual de pintor ostentada por el demandante para el reconocimiento de su pretensión subsidiaria, nos encontramos con que, como razona la sentencia recurrida -sin que se trate de un extremo que haya sido desvirtuado en el recurso por el cauce probatorio adecuado- los requerimientos laborales que resultan incompatibles con sus limitaciones funcionales no están presentes en su profesión habitual, por lo que el alcance de sus déficits, a falta de mejor prueba, impiden declararle afecto de una incapacidad permanente total para su actividad laboral habitual y, por ende, con mayor razón, incapacitado para toda profesión u oficio (incapacidad permanente absoluta).

Como recuerda la sentencia recurrida, anteriormente este Tribunal dictó sentencia de fecha 18.9.2018 (recurso de suplicación 1545/2018) que, confirmando la dictada por el Juzgado, rechazó el reconocimiento al actor de una incapacidad permanente parcial por contingencia profesional a consecuencia del menoscabo funcional padecido en el hombro derecho tras la intervención del año 2017.

En consecuencia, debemos confirmar la sentencia que ahora se recurre previa desestimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235.1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Abilio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Donostia, dictada el 19 de junio de 2019 en los autos nº 101/2019 sobre incapacidad, seguidos a instancia del ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Construcciones y Auxiliares de Ferrocarriles SA (CAF), confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1845-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1845-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.