Sentencia SOCIAL Nº 2045/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1025/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso Nº 1025/20 -Negociado H Sent. Núm.2045/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 1 de julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2045 /2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 7
de los de Sevilla, Autos nº 267/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Estrella contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/01/20 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Estrella , nacido el día NUM000 de 1956, y con DNI NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , y tuvo como profesión la de peón agrícola.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2015, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se denegaba reconocer a la trabajadora la situación de incapacidad permanente, por razón de prematura calificación. Esta resolución fue recurrida en vía administrativa y posteriormente judicial, dictándose Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de Sevilla, de fecha 21 de marzo de 2018, autos 751/2015, por la que se estimaba la demanda y se reconocía la incapacidad permanente de la trabajadora (folios 186 y 187).

Por otro lado, iniciado nuevo procedimiento de incapacidad, con fecha de 26 de abril de 2017, señalando como deficiencias más significativas 'hernia discal extruida paramedial derecha L5-S1, protrusiones discales L3-L4 y L4-L5', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'arcos limitados desde los inicios en columna lumbar con signos clínicos de afectación radicular en miembro inferior derecho, afectación raíz S1', y como conclusiones, 'incapacitada para tareas que provoquen sobrecarga moderada del raquis lumbar' (folios 112 vuelto y 114).

A la vista de dicho informe, el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS emitió propuesta-dictamen con fecha de 13 de noviembre de 2015, en el sentido de calificar a la trabajadora como incapacitada permanente, en grado total, susceptible de revisión con fecha de 12 de noviembre de 2017 (folio 111 vuelto). Con fecha de 30 de noviembre de 2015, el INSS dictó resolución en el mismo sentido (folio 108 vuelto).



TERCERO.- La resolución de 30 de noviembre de 2015 fue objeto de reclamación previa por parte de la actora, con fecha de 28 de diciembre de 2015, que fue desestimada por resolución de fecha 17 de marzo de 2016 (folios 119 vuelto a 126).



CUARTO.- Iniciado expediente de revisión, con fecha de 21 de febrero de 2019, se emitió informe médico en el que se recogían como diagnóstico principal 'CA. Ductal infiltrante de mama derecha, estenosis aórtica moderada-severa sobre válvula bicúspide intervenida en agosto de 2017 con prótesis mecánica, anticoagulación, hernia discal L4- L5-S1 derecha, intervenida en 2016, evolución tórpida, actualmente con fibrosis a nivel L4-L5 y L5-S1 en estudio', como limitaciones orgánicas y funcionales'oncológicas estabilizadas en tratamiento con tamoxifeno, sin evidencia de recidiva hasta la fecha; cardiológicas: prótesis aótica mecánica normofuncionante, anticoagulación, clínica de disnea y episodios de taquicardia en estudio; columna lumbar: cirugía fallida de raquis lumbar con persistencia de lumbociatalgia derecha y probable fibrosis postquirúrgica, movilidad limitada a últimos grados, no signos radiculares' (folios 65 y 66).

En la propuesta-dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS de 9 de abril de 2019, se recogía como cuadro clínico-residual y limitaciones orgánicas y funcionales las señaladas en el citado informe, proponiendo mantener la calificación de la trabajadora como incapacitada permanente en grado de total (folio 47). Con fecha 12 de abril de 2019, el INSS dictó resolución manteniendo este grado de incapacidad (folio 90 vuelto).



QUINTO.- De conformidad con el informe médico forense de 20 de noviembre de 2019, que obra en las actuaciones a los folios 153 a 155, el actor 'no puede realizar tareas que exijan un mantenido nivel de atención y concentración durante una larga jornada laboral, y de cuya participación dependa exclusivamente la seguridad física suya y/o la de terceras personas. / Debe evitar actividades que conlleven actuaciones y decisiones unilaterales y solitarias de moderado nivel de responsabilidad. / Debe evitar situaciones donde se precise de agilidad mental mantenida con alto rendimiento intelectivo, y mantenido a lo largo de la jornada laboral (recogida de datos, toma de decisiones rápidas y similares). / Ha de evitar niveles moderados de estrés de manera mantenida, así como estancias compartidas con mucha gente'.



SEXTO.- En fecha de 8 de marzo de 2016, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor, en revisión de grado de la incapacidad permanente total ya reconocida, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de un único motivo de censura jurídica amparado en el apartado c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Con el amparo procesal indicado, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.

194.1 c) y SSTS de 7-12-04, rcud 4274/2003 y STS 1498/13 de 5 de marzo, con el argumento de que el cuadro pluripatológico que padece la actora, recogido en los ordinales cuarto y quinto, constata un agravamiento de su estado de salud, sostiene que las limitaciones que le aquejan le impiden el desempeño de cualquier actividad profesional, en condiciones de habitualidad, rendimiento y eficacia, sin implicar un incremento del riesgo físico propio o ajeno. Hace una completa valoración de los Informes médicos obrantes en el expediente, tanto del Informe médico forense, consignado en el ordinal quinto de la sentencia recurrida, como del Informe de cardiología obrante en autos, concluyendo que con la patología objetivada, la actora solo podría realizar actividades que requieran de una atención y concentración mínima en el tiempo y no sostenidas, actividades que no precisen una mínima reacción e iniciativa, y que no puedan poner en peligro su vida ni la de los demás, ni actividades que impliquen relaciones interpersonales, amén de no poder mantener posturas, ni bipedestar, y hacer solo esfuerzos leves a nivel de raquis.

La LGSS/2015 define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente absoluta para todo trabajo en su apartado 5, como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y la Incapacidad permanente total para la profesión habitual, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, a la actora se le reconoció una Incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón agrícola en sentencia en sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, de 21-03-18 (Autos 751/15), con el siguiente cuadro clínico objetivado: ' diabetes mellitus tipo II, hernia discal L5-S1 extruida con compromiso radicular de S1, valvulopatía aórtica esclerodegenerativa con doble lesión, meniscopatía degenerativa, tendinopatía del tendón infrarrotuliano, condromalacia femoropatelar grado II', y con limitaciones de 'disnea, taquicardia, episodios de dolor torácico, dolor de tobillo izquierdo, intenso dolor lumbar irradiado a pierna izquierda, y dolor continuo en las rodillas'.

(folio 186 vto).

Por otra parte, en Dictamen propuesta del EVI de 12-11-15, aceptado íntegramente por la Dirección Provincial del INSS el 13-11-15, se le reconoció en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual de obrero agrícola, con un cuadro clínico de 'hernia discal extruida posteromedial derecha. Protrusiones discales L3-L4 y L4-L5. Y con las siguientes limitaciones: 'Arcos limitados desde los inicios en columna lumbar con signos clínicos de afectación radicular.' Y se concluía que la actora estaba incapacitada para tareas que provoquen sobrecarga moderada del raquis lumbar; pudiendo ser revisada la calificación a partir del 12-11-17.

Iniciado expediente de revisión de grado por agravación a instancias de la actora en fecha 21-12-18, se dictó Resolución por el INSS en fecha 12-04-19 desestimatoria de la misma, manteniéndose el mismo grado de IPT ya reconocido, con base en el Informe Médico de 21-02-19 y Dictamen Propuesta del EVI de 9-04-19, en los que se objetivaba el siguiente cuadro clínico residual: 'CA. Ductal infiltrante de mama derecha, estenosis aórtica moderada-severa sobre válvula bicúspide intervenida en agosto de 2017 con prótesis mecánica, anticoagulación, hernia discal L4- L5-S1 derecha, intervenida en 2016, evolución tórpida, actualmente con fibrosis a nivel L4-L5 y L5-S1 en estudio'; y como limitaciones orgánicas y funcionales ' oncológicas: estabilizadas en tratamiento con tamoxifeno, sin evidencia de recidiva hasta la fecha; cardiológicas: prótesis aórtica mecánica normofuncionante, anticoagulación, clínica de disnea y episodios de taquicardia en estudio; columna lumbar: cirugía fallida de raquis lumbar con persistencia de lumbociatalgia derecha y probable fibrosis postquirúrgica; movilidad limitada a últimos grados, no signos radiculares' (folios 65 y 66).' Este es el cuadro clínico y limitaciones que acoge la sentencia recurrida en el ordinal cuarto, al que añade, las conclusiones del Médico Forense, de fecha muy próxima al juicio, en el que se indica que el actor 'no puede realizar tareas que exijan un mantenido nivel de atención y concentración durante una larga jornada laboral, y de cuya participación dependa exclusivamente la seguridad física suya y/o la de terceras personas. / Debe evitar actividades que conlleven actuaciones y decisiones unilaterales y solitarias de moderado nivel de responsabilidad. / Debe evitar situaciones donde se precise de agilidad mental mantenida con alto rendimiento intelectivo, y mantenido a lo largo de la jornada laboral (recogida de datos, toma de decisiones rápidas y similares). / Ha de evitar niveles moderados de estrés de manera mantenida, así como estancias compartidas con mucha gente'.

De los datos expuestos hemos de partir, al no haber resultado combatido el relato fáctico; y con base en el mismo, la sentencia recurrida razona que no resulta justificado el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que se pretende, pese a estar impedido para tareas propias de su profesión de peón agrícola, que implican esfuerzos físicos, y requiere movilidad de raquis lumbar; así como 'para tareas que impliquen un mantenido nivel de atención y concentración durante una larga jornada laboral, y de cuya participación dependa exclusivamente la seguridad física suya y/o la de terceras personas; o bien actividades que conlleven actuaciones y decisiones unilaterales y solitarias de moderado nivel de responsabilidad, o donde se precise de agilidad mental mantenida con alto rendimiento intelectivo, y mantenido a lo largo de la jornada laboral , niveles moderados de estrés de manera mantenida, así como estancias compartidas con mucha gente'.

El art. 200 de la LGSS dispone que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente será revisable en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

En consecuencia, para que sea apreciable y se justifique la revisión por agravación es preciso que la primitiva situación se haya agravado y además, que la nueva y actual sea constitutiva por sus consecuencias invalidantes del grado de incapacidad que se reclama; en este caso, que inhabilite de forma absoluta al inválido total para la realización de toda actividad laboral; no debiendo confundir dolencias, enfermedades y secuelas, ya que lo que aquí hemos exclusivamente de valorar son las secuelas definitivas con repercusión funcional.

Y lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa, poniendo en relación los cuadros secuelares de 2017 y 2019, la conclusión que se obtiene es la misma que se consigna en la sentencia recurrida. Ya en el momento de serle reconocida la incapacidad permanente total, la actora , con la patología osteoarticular objetivada y la afectación radicular en miembro inferior derecho y de la raíz S1, estaba incapacitada para tareas que provocasen sobrecarga moderada de raquis lumbar; y en la valoración de 2019 persiste la lumbociatalgia derecha y posible fibrosis, con movilidad limitada a últimos grados; no apreciándose signos radiculares. La limitación, según el Informe de 21 de febrero de 2019 era para tareas de moderados requerimientos físicos, riesgo elevado de traumatismos, y moderdas sobrecargas de raquis lumbar, manipulación de cargas, en flexo extensión o posturas mantenidas y deambulaciones/bipedestaciones prolongadas. Y Además, está limitado para tareas que exijan mantenido nivel de atención y concentración; o tareas que exijan moderado nivel de responsabilidad o de estrés de manera mantenida.

Tras el análisis anteriormente expuesto, y partiendo del cuadro clínico y limitaciones que presenta el actor, reflejado en el relato fáctico, que resultó inalterado, resulta que aún apreciándose cierta agravación desde el reconocimiento de la IPT en resolución, las limitaciones orgánicas y/o funcionales que aquejan al actor en el momento de la revisión, no tenían entidad suficiente para determinar el reconocimiento de una IPA, en cuanto que el actor mantenía capacidad residual para el desempeño de trabajos compatibles con su patología; por lo que es ajustada a derecho la sentencia recurrida, que acuerda mantener el grado de incapacidad permanente total ya reconocido; pues, pese a que, como recordaba la STS de 27-02- 90, la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso el sedentario sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, lo cierto es que el cuadro patológico que presenta la actora no incompatibiliza a ésta, con cualquier trabajo por cuenta ajena, aun cuando el desarrollo de éste, exija por definición, un mínimo rendimiento y asiduidad.

Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, procede la confirmación de la misma, con desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella contra la sentencia de fecha 15/01/20 dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Sevilla en virtud de demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE 'Grado' formulada por Dª Estrella contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.