Sentencia SOCIAL Nº 2045/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1703/2022 de 17 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02045/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0000764

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001703 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000125 /2022

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Casimiro

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO

RECURRIDO/S D/ña:SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, Casimiro

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO

SENTENCIA Nº 2045/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001703/2022, formalizados por el ABOGADO DEL ESTADO y la Letrado Dª. MARIA EUGENIA MENENDEZ BLANCO, en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y de Casimiro, respectivamente, contra la sentencia número 291/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000125/2022, seguidos a instancia de Casimiro frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Casimiro presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 291/2022, de fecha treinta y uno de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Casimiro prestó servicios para el empleador Faustino desde el 27-08-12 hasta el 23-11-21, fecha en la que se declaró extinguido el contrato de trabajo a instancia del demandante desde el 24-11-21 por sentencia de este Juzgado de fecha 29-11-21 dictada en los autos nº 712/21, debido al impago de salarios del mes de octubre de 2020 y desde junio hasta noviembre de 2021, ambos inclusive.

El demandante permaneció en situación de ERTE durante los siguientes períodos:

Del 14-03-20 al 24-05-20 al 100 % de jornada

Del 25-05-20 al 31-10-20 al 50 % de jornada

Del 01-11-20 al 07-06-21 al 100 % de jornada

2º) Una vez extinguida la relación laboral el demandante solicitó prestaciones por desempleo, las que le fueron reconocidas por resolución de fecha 16-12-21 en los términos siguientes:

Días cotizados: 1974

Días de derecho: 600

Días consumidos: 157

Período reconocido: del 24-11-21 al 16-02-23

Base reguladora: 46,48 €

% sobre base reguladora: 50 %

Cuantía diaria inicial: 32,53 €

3º) Interpuesta reclamación previa, la misma fue parcialmente estimada mediante resolución de fecha 31-01-22, en los términos siguientes:

Días cotizados: 1974

Días de derecho: 600

Días consumidos: 0

Período reconocido: del 24-11-21 al 23-07-23

Base reguladora diaria: 46,48 €

% sobre la base reguladora: 70 %

Cuantía diaria inicial: 32,53 €

4º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Casimiro contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a que las prestaciones por desempleo reconocidas lo sean por el período de 660 días y no por los 600 reconocidos; condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias legales inherentes a la misma'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y por Casimiro, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso tiene por objeto decidir cómo afecta legislación dictada en materia de prestaciones por desempleo conectadas a la situación de pandemia generada por Covid 19 sobre las reglas generales previstas en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) en esa misma materia, para determinar la duración de la prestación.

Los indiscutidos hechos probados de la sentencia de instancia se refieren al reconocimiento por parte del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) a favor del demandante de prestaciones por desempleo con efectos desde el 24.11.2021, por extinción de un contrato de trabajo que data del 27.8.2012, acordada en sentencia al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (ET). El trabajador había pasado antes por una suspensión del contrato (de 14 de marzo a 24 de mayo de 2020 y de 1 de noviembre de 2020 a 7 de junio de 2021) y por una intermedia reducción de jornada (de 25 de mayo a 31 de octubre de 2020) en el marco de un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) por causa Covid 19. Dando respuesta a la solicitud de prestaciones por extinción del contrato, el SEPE dictó dos resoluciones, la segunda para resolver la reclamación previa del trabajador a la primera, y en ambas le reconoce 600 días de derecho y 1.974 días cotizados; en la primera dice 'días consumidos 157'y en la segunda ' días consumidos 0'.

En la instancia se libró el debate entre trabajador y SEPE acerca de los días de derecho. El trabajador sostenía que le corresponden 720 días de prestación, para lo que precisa 2.160 días cotizados, que considera cumplidos porque, aun habiendo estado afectado por el ERTE, hasta el 24.11.2021 cotizó y no consumió días de prestaciones. El SEPE oponía que hasta el 30.9.2020 la situación de ERTE suponía que se tuvieran por hechas las cotizaciones y que no se consideraran días consumidos de prestaciones, pero del 1.10.2020 al 7.6.2021 el trabajador había percibido prestaciones y procedía descontar los 218 de ese periodo del número de días cotizados, de modo que resultaban 1.974 días cotizados a efectos de la duración de la prestación.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, reconoce al trabajador 1.980 días cotizados, computando como tal el periodo en situación de ERTE Covid hasta el 31.1.2021, y de ese modo obtiene y reconoce al trabajador 660 días de derecho. Para ello aplica los artículos 24 y 25.b) del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid 19, y el artículo 8.7 del Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo como normas especiales derivadas de la situación de pandemia que, de manera excepcional y hasta el 31.1.2021, consideran días cotizados a todos los efectos los periodos de ERTE Covid 19, y permiten que las prestaciones percibidas durante los periodos de inclusión en el ERTE hasta el 31.1.21 lucren futuras prestaciones, fecha esa que -entiende- opera como límite de la excepción a la regla general prevista en el artículo 269.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS).

Ambas partes recurren la sentencia para que se examine el derecho sustantivo aplicado y obtener otra, que a petición del SEPE rebaje el número de días de prestación por desempleo, y a solicitud del demandante lo incremente, de modo que asistimos a tres conclusiones distintas sobre la duración de la prestación por desempleo reconocida al demandante en la aplicación de la LGSS y de la normativa dictada con motivo de la pandemia Covid 19, fruto del juego de conceptos como 'periodo de ocupación cotizada' y 'días de derecho' del texto de la LGSS, entreverados con las figuras 'periodo cotizado', 'exoneración de cuotas' y 'días consumidos' de la legislación Covid 19. Examinamos en primer lugar el recurso interpuesto por la Entidad Gestora.

SEGUNDO.-El Abogado del Estado, en defensa del SEPE, utilizando el motivo de recurso previsto en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS), atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 269.1 y 2 de la LGSS, 24 y 25.1.b del real decreto-ley 8/2020 de 17 de marzo, 8.7 y 2.5 del real decreto-ley 30/2020 de 29 de septiembre, y la doctrina del TS recogida en la sentencia 2502/2007, de 16.3.2007 (rc 435/2006). Solicita de la Sala sentencia que, revocando la de instancia, desestime la demanda.

Parte de las reglas generales recogidas en los artículos 269 y 273 de la LGSS sobre periodo de ocupación cotizada, cotizaciones durante la prestación por desempleo y sobre la exclusión de los días de prestación por desempleo en el cómputo aunque hayan sido cotizados. Alude a la legislación especial Covid 19 y a la sentencia dictada en Pleno por esta Sala de lo Social de TSJ el 7.12.2021 en el rc 1904/2021, sobre diferencias de la regulación ordinaria contenida en la LGSS respecto de las medidas extraordinarias introducidas por el artículo 25.1 del real decreto-ley 8/2020. Tiene en cuenta el contenido del artículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020, que dice 'no se computará el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias (las extraordinarias contempladas en el real decreto ley), a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos', que considera vigente solo hasta el 30.9.2020, y sobre las disposiciones que contiene el 8.7 del real decreto-ley 30/2020, que mantiene vigentes las medidas extraordinarias en materia de prestaciones por desempleo para quienes accedan a un nuevo derecho a partir del 1.1.2022, señala que dicho artículo establece no consumir los periodos máximos de percepción establecidos y, además, que ello no puede suponer limitación en cuanto al periodo que pueda corresponderle por prestaciones futuras. Afirma que cumpliendo ese mandato no da por consumido lo percibido hasta el 30.9.2020 y que para mantener el periodo máximo de prestación que pudiera corresponder al demandante, retrotrae el periodo de ocupación cotizada por el tiempo que estuvo en ERTE, pues no cabe tener en cuenta los periodos cotizados en ERTE como periodo de cotización efectiva. Subraya que hay diferencias entre no computar el tiempo de percibo de prestación a efectos de consumir periodos máximos de percepción a que se refiere el artículo 25.1.b del RDL 8/2020, de 17 de marzo, y no computar como consumidos a que se refiere el artículo 8.7 del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, pero en todo caso -dice- no hay previsión legal que permita computar como periodo de ocupación cotizada los periodos de ERTE, como tampoco para que se deba mantener la prestación máxima que pudiera corresponder después del 30.9.2020. Está al concepto de ocupación cotizada del artículo 269.2 de la LGSS, que la STS 2502/2007 asocia al de trabajo y cotización. Apoya su propia tesis en la sentencia de la Sala de lo Social de Aragón dictada el 23.5.2022 en el rc 321/2022.

El trabajador impugna el recurso del SEPE remitiéndose para ello al contenido de su propio recurso.

Hacemos dos precisiones sobre las citas de sentencias: 1ª las sentencias dictadas en las Salas de lo Social de TSJ sirven de orientación, no crean jurisprudencia (a cuyo examen se contrae el motivo de recurso del artículo 193.c de la LJS) y en supuestos como el que nos ocupa encontramos respuestas divergentes; 2ª la sentencia del TS nº 2502/2007, de 16 de marzo (rcud 435/2006) resuelve sobre la duración de la prestación por desempleo en función el periodo de ocupación cotizada, en un supuesto de trabajo a tiempo parcial concentrado en jornadas completas durante un determinado periodo del año y anudado a una jubilación parcial. El TS interpreta literalmente el artículo 210.1 del texto entonces vigente de la LGSS, que reconoce la duración de la prestación por desempleo en proporción al periodo de ocupación cotizada, y afirma que esa expresión se refiere a la de trabajo simultaneado con cotización. El supuesto de hecho y la legislación aplicada en esa STS no guardan relación con los hechos y las normas a que debemos atenernos en el presente

Esta parte introduce cierto grado de confusión cuando argumenta sobre la diferencia entre 'no computar como consumidos' según los términos del artículo 25.1.b) del RDL 8/2020 y los del 8.7 del RDL 30/2020; cuando enfrente días consumidos y días de descuento, que en las resoluciones que dictó en este caso dan en el mismo resultado, pues lo que el SEPE dio primero por consumido después lo dio por descontable para llegar al mismo número de días de duración del derecho a la prestación, que antes y después cifra en 600.

Según el artículo 165.2 de la LGSS (condiciones del derecho a las prestaciones) en las prestaciones cuyo reconocimiento o cuantía esté subordinado, además, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, solamente serán computables a tales efectos las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones reglamentarias. El artículo 269.1, relativo a la duración del derecho a la prestación por desempleo, supedita el derecho a prestaciones y su duración a determinado periodo de ocupación cotizada durante los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, siendo 600 días para un periodo de cotización que comprende desde 1.800 hasta 1.979, 660 para un periodo desde 1.980 hasta 2.159 y el máximo de 720 días para un periodo que comprende desde 2.160. El nº 2 de ese artículo indica qué se tendrá en cuenta a efectos de determinación del periodo de ocupación cotizada, esto es, todas las cotizaciones que no hayan sido computadas para el reconocimiento de un derecho anterior, salvo que ese derecho anterior haya derivado de una suspensión del contrato como consecuencia de ser víctima de violencia de género o de violencia sexual ( art.45.1.n ET); tampoco se computarán las cotizaciones correspondientes al tiempo de abono de la prestación que efectúe la entidad gestora o, en su caso, la empresa, excepto cuando la misma se perciba en virtud de la suspensión de la relación laboral por las causas previstas en aquel precepto del ET; esto es consecuencia de que esa suspensión tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos, entre otras, de las correspondientes prestaciones por desempleo.

Frente a las normas generales en materia de duración de la prestación por desempleo encontramos previsiones legales específicas que las alteran sustancialmente.

En el artículo 24 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, encontramos medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y de protección por desempleo, que constituyen excepciones a las reglas generales previstas en el artículo 269.2 de la LGSS. Para los supuestos de expedientes de suspensión y reducción de jornada por fuerza mayor temporal relacionados con el Covid 19, comunicados, autorizados o iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley, el artículo 24.1 exonera a la empresa del abono de la aportación empresarial y de las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, será la entidad gestora quien ingrese únicamente la aportación del trabajador; y el 24.2 especifica que 'el periodo de exoneración se considera como efectivamente cotizado a todos los efectos', por lo que la exoneración no tendrá consecuencias para la persona trabajadora.

Entendemos que la puntualización ' a todos los efectos' entra en juego a la hora de determinar el periodo de ocupación efectiva del que depende la duración de la prestación. Conclusión esta última que encontramos reforzada con la letra del 25 de ese RDL. El 25.1 dispuso que en la suspensión de contratos y reducción de jornada que la empresa decida por las causas previstas en el artículo 47 del ET, con base en las circunstancias extraordinarias reguladas en este RDL, el SEPE adoptará las siguientes medidas, a) el reconocimiento del derecho a la prestación contributiva por desempleo regulada en la LGSS, a las personas trabajadoras afectadas, aunque carezcan del periodo de ocupación cotizada mínimo necesario para ello, y b) no computar el tiempo en que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias, a los efectos de consumir los periodos máximos de percepción establecidos.

El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del Covid 19, da más amplitud a las medidas previstas en el anterior RDL, que modifica para determinar que las medidas extraordinarias en materia de cotizaciones y protección por desempleo previstas en los artículos 24 y 25 del mismo, se apliquen también a los afectados por los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada comunicados, autorizados o iniciados, con anterioridad a la entrada en vigor de dicho real decreto-ley, siempre que deriven directamente del Covid 19.

Las medidas previstas en el artículo 25 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, operaban dentro de un margen temporal, y el Real Decreto Ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo, en sus artículos 3 y 4 mantiene hasta el 30 de junio de 2020 las medidas extraordinarias en materia de protección por desempleo previstas en aquel el artículo 25. 1 a 5, al mismo tiempo establece nuevas medidas igualmente extraordinarias en materia de cotización preservando la exoneración de cuotas, acerca de las que tan solo distingue en torno a su alcance según se reinicie la actividad o se mantengan en parte las medidas de suspensión de contratos o de reducción de jornada, pero reiterando aquella previsión inicial que recogía el artículo 24 del RDL 8/2020 de que las exenciones en las cotizaciones no tendrán efecto para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos.

Sigue al anterior el Real Decreto Ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial, que prorroga aquellas medidas del artículo 25 hasta el 30 de septiembre de 2020, y mantiene las exenciones en la cotización, como también la advertencia del carácter inocuo que ello tiene para los trabajadores en base a que el periodo de aplicación de las medidas de suspensión o reducción se considerará efectivamente cotizado a todos los efectos.

Llegamos al Real Decreto Ley 30/2020, de 29 de septiembre, de medidas sociales en defensa del empleo, que fue objeto de tres revisiones (por RDL 32/2020 de 3 de noviembre, RDL 2/2021 de 26 de enero y RDL 11/2021 de 27 de mayo). En la versión original el RDL 30/2020 establece reglas en función de diversas modalidades de ERTES: 1) Los ERTES basados en las causas recogidas en el artículo 22 del RDL 8/2020 vigentes al 1.10.2020 se prorrogan hasta el 31.1.2021. 2) Los ERTES por impedimento de la actividad que se autoricen en base a lo previsto en el artículo 47.3 ET, como consecuencia de restricciones o de la adopción de medidas de contención sanitaria a partir del 1.10.2020, contarán con determinados porcentajes (del 100 o del 90 por 100) de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta hasta el 31.1.2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos (artículo 2.5). 3) Los ERTES autorizados por fuerza mayor por limitaciones del desarrollo normalizado de la actividad desde el 1.10.2020 se beneficiarán de determinados porcentajes de exención en la aportación empresarial y en las cuotas por conceptos de recaudación conjunta, de octubre de 2020 a enero de 2021, sin que estas exenciones tengan efectos para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos ( artículo 2.5). 4) A los ERTES por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción vinculadas a la Covid 19 que se inicien entre el 1.10.2020 y el 31.1.2021, mientras esté vigente otro por causa del artículo 22 del RDL 8/2020 o al finalizar este, se les aplicará el artículo 23 de ese RDL 5) Los ERTES vigentes al 1.10.2020 seguirán siendo aplicables en los términos previstos en la comunicación final de la empresa y hasta el término referido en la misma, para los que finalicen tras esa fecha se autoriza la prórroga, y a los que se inicien tras el 1.10.2020 y hasta el 31.1.2021 les será de aplicación el artículo 23 del real decreto-ley 8/2020.

En su artículo 8 el RDL 30/2020, de 29 de septiembre dispuso que las medidas de protección por desempleo previstas en el artículo 25.1.a) y 2 a 5 del artículo 25 del real decreto-ley 8/2020, se aplicarían hasta el 31 de enero de 2021 a todas las personas afectadas por alguna de aquellas modalidades de ERTE ( art.8.1); que la duración de la prestación reconocida en casos de nuevo ERTE (comunicado tras el 1.10.2020) por las causas del artículo 23 del RDL 8/2020 se extenderá como máximo hasta el 31 de enero de 2021 ( art. 8.3); que ' la medida prevista en el artículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020 se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2020. si bien la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los ERTES en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, pero cuando se trate de ERTES regulados en los artículos 22 y 23 del RDL 8/2020 en ningún momento se computarán como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante esos ERTES cuando accedan a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada, de un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente (art.8.7).

La Disposición Adicional primera del RDL 30/2020, de 29 de septiembre, en su apartado 3 exonera de la aportación empresarial y por los conceptos de recaudación conjunta a las empresas entre el 1 de octubre de 2020 y el 31 de enero de 2021, cuando se prorroga un ERTE por la causa del artículo 22 del RDL 8/2020, cuando transite de un ERTE por esa causa a otro por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, si cumplen determinado requisito de clase de actividad y, en este mismo supuesto, cuando el ERTE se corresponde con la modalidad del artículo 23 de aquel RDL, además de las clasificadas como dependientes o integrantes de la llamada cadena de valor. En el apartado 5 añade que las exenciones reguladas en la misma son incompatibles con las medidas reguladas en el artículo 2 de esta norma, y que se aplicarán los apartados 3,4,5 y 7 del artículo 2, esto es, la incompatibilidad lo es para con los ERTES por impedimento o limitaciones de actividad por medidas adoptadas a partir del 1 de octubre de 2020, pues el precepto ya contempla específicas exenciones, y es precisamente el apartado 5 del artículo 2 que la DA señala como aplicable el que indica que ' las exencione en la cotización no tendrán efecto para los trabajadores pues el periodo de ERTE se considera efectivamente cotizado a todos los efectos'.

El demandante vio extinguido el contrato de trabajo por sentencia que apreció un incumplimiento contractual de la empresa que no le abonaba salarios, un desenlace previsto en el artículo 50 del ET que resulta equivalente al despido improcedente. En consecuencia, tal y como entendió el Magistrado de instancia su situación no encuentra el límite temporal del 30.9.2020 que le impone el SEPE, sino al 31 de enero de 2021, pues así está autorizado desde el RDL 8/2020, pasando por los intermedios, hasta llegar al RDL 30/2020, que incluye precisas reglas sobre supuestos como el presente, de anteriores prestaciones vinculadas al Covid 19 seguido de un nuevo derecho llegado el 24.11.2021, y que mantiene la aplicación de las exenciones conectadas a la advertencia de que ello o afectará a los trabajadores, pues el desempleo durante periodo ERTE Covid I9 se considera cotizado a todos los efectos.

Es principio general del Derecho en materia de interpretación que donde la norma no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete, máxime cuando se trata de restringir derechos que la misma establece. Encontramos en el planteamiento del SEPE una confusa solución interpretativa, que no se ajusta a la literalidad de la previsión legal y que bajo un aparente acomodo de la resolución a las disposiciones legales de carácter extraordinario que hemos analizado mantiene inalterada la duración de la prestación respecto de la primera en la que expresamente admitía que tenía días de prestación por consumidos, lo que no se ajusta a las disposiciones legales de carácter extraordinario que el Magistrado de instancia aplicó al caso para estimar en más el número de días de derecho.

TERCERO.-El demandante al amparo del artículo 193.c) de la LJS denuncia la infracción del artículo 269.1 de la LGSS, del artículo 2 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre, al que se remiten los artículos 1.5 del Real Decreto Ley 2/2021 de 26 de enero, de refuerzo y consolidación de medidas sociales en defensa del empleo, y 1.5 del 11/2021 de 27 de mayo, de medidas urgentes para la defensa del empleo, la reactivación económica y la protección de los trabajadores, autónomos, para interesar la revocación de aquella resolución y otra que declare que el trabajador tiene derecho a 720 días de prestación por desempleo.

Sostiene que las prestaciones por desempleo que percibió el trabajador por causa Covid 19 no consumen prestaciones por desempleo, dado que a los ERTES que van más allá del 1 de febrero y del 1 de junio de 2021 resulta plenamente aplicable el artículo 2.5 del real decreto-ley 30/2020, que señala que las exoneraciones en la cotización no tendrán efecto para las personas trabajadoras, manteniéndose la consideración del periodo en que se apliquen como efectivamente cotizado a todos los efectos, sin que resulte de aplicación lo establecido en el artículo 20.1 de la LGSS.

Apunta que el artículo 8.7 del RDL30/2020, de 29 de septiembre, desautoriza el cómputo en cualquier momento de las prestaciones disfrutadas durante los ERTES para quienes accedan a un nuevo derecho a partir del 1.1.2022 como consecuencia de la finalización del contrato de duración determinada, por despido basado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por despido por cualquier causa declarado improcedente; y que el artículo 1 del RDL 2/2021 prorroga hasta el 31.5.2021 de manera automática los ERTES acordados al amparo del artículo 22 del RDL 8/2020, también los ERTES acordados al amparo del artículo 2.2 del RDL 30/2020, y prorrogados los acordados al amparo de la Disposición Adicional 1ª apartado 2 del RDL 24/2020 y los acordados al amparo del artículo 2.1 RDL 30/2020, para que se mantengan vigentes en los términos recogidos en las correspondientes resoluciones estimatorias, al tiempo que para los casos vinculados a los supuestos segundo y tercero mantiene la exoneración de cuotas correspondientes a la aportación empresarial y por los conceptos de recaudación conjunta, conforme al procedimiento y los requisitos establecidos en el artículo 2 del citado RDL 30/2020; remisión esta -dice- que se repite en el artículo 1.5 del real decreto-ley 11/2021, de 27 de mayo.

A modo de argumento subsidiario sostiene que si, como indica el artículo 269.1 de la LGSS, la duración de la prestación por desempleo está en función del periodo de ocupación cotizada en los seis años anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar y, de asumir la tesis de la sentencia de instancia, no resultó obligado cotizar a partir del 1.2,2021, se ha de retrotraer el periodo de ocupación cotizada dejando fuera del mismo el periodo posterior al 1.2.2021, de modo que habría que tomar las cotizaciones efectuadas por el trabajador del 1.2.2015 al 31.1.2021, periodo en que acredita los 2.160 días cotizados para devengar 720 días de derecho.

El SEPE impugna el recurso y alega en contra que ni siquiera es correcta la aplicación que efectúa el Magistrado de instancia de la legislación extraordinaria Covid 19 para llevar hasta el 31.1.21 el periodo de ocupación cotizado, dado que la misma en modo alguno afecta a la regulación que contiene el artículo 269.2 párrafo tercero de la LGSS. Parte de que los periodos de ERTE con percepción de prestaciones por desempleo no computan para futuras prestaciones, que son periodos cotizados por trabajador y empresa, que no quedan eximidos de la obligación de cotizar, pues la normativa especial solo trata de la exención de cuotas y esto únicamente respecto de la empresa no así del trabajador a quien se le detrae la cuota correspondiente de su prestación por desempleo. Afirma que la sentencia de instancia comparte la interpretación del SEPE cuando señala que en el reconocimiento del derecho a prestaciones por desempleo 'no se ha dado por consumido ningún día de prestación', y siendo así el recurrente no determina cuál es la consecuencia de la regulación especial en cuanto al periodo de ocupación cotizada, en lo que puede ser una confusión por su parte de días consumidos y días de derecho de la prestación. Insiste en que en ningún momento cesó la obligación de cotizar y que no resulta estimable el planteamiento del trabajador en torno al artículo 269.1 de la LGSS.

No reiteraremos lo ya expuesto al responder al recurso planteado por la Entidad gestora en el análisis de la legislación especial Covid 19 en materia de protección por desempleo. Para resolver el recurso de la parte actora partimos de lo anterior y añadimos el análisis de las normas posteriores en lo que aquí resulta de interés.

El RDL 2/2021 de 26 de enero modificó algunas de las previsiones de los artículos 1, 2 y 3 del RDL 30/2020, sustancialmente para prorrogar hasta el 31 de mayo de 2021 las distintas modalidades de ERTE ahí contempladas. De igual manera procedió el RDL 11/2021 de 27 de mayo para llegar con los ERTES hasta el 30 de septiembre de ese año. En el respectivo artículo 1.5 de cada una de estas normas encontramos remisión al artículo 2 del RDL 30/2020, cuando dicen de las exenciones que contempla el artículo 1 en sus apartados 2, 3 y 4, que 'se aplicarán respecto de las personas trabajadoras y respecto del abono de la aportación empresarial prevista en el artículo 273.2 de la LGSS , así como del relativo a las cuotas por los conceptos de recaudación conjunta. El procedimiento y requisitos para la aplicación de las exoneraciones de cuotas a las que se refieren los apartados 2, 3 y 4 serán los establecidos en el artículo 2 del RDL 30/2020'. Recordamos que en el artículo 2.5 del RDL 30/2020 de 29 de septiembre se reitera aquella previsión sobre periodo de exención que se considera de cotización efectiva a todos los efectos, por tanto también a efectos de futuras prestaciones por desempleo.

Pero los RDL 2 y 11/2021, su respectivo artículo 4 llevan hasta el 31 de mayo y el 30 de septiembre de 2021 las medidas de protección por desempleo establecidas en aquel artículo 8 del RDL 30/2020, y hacen una precisión respecto del apartado 7 de ese precepto ' el apartado 7 de ese precepto se mantendrá vigente en los términos y plazos previstos en el mismo'.

Reiteramos que el artículo 8.7 del real decreto-ley 30/2020 señala que ' la medida prevista en el artículo 25.1.b) del real decreto-ley 8/2020 se mantendrá hasta el 30 de septiembre de 2020. si bien la reducción de las prestaciones consumidas a partir del 1 de octubre de 2020 en los ERTES en los que hasta ahora se aplicaba dicha medida, no obstante, no afectará a las nuevas prestaciones que se inicien a partir del 1 de octubre de 2026, pero cuando se trate de ERTES regulados en los artículos 22 y 23 del real decreto-ley 8/2020 en ningún momentose computarán como consumidas las prestaciones por desempleo disfrutadas durante esos ERTES cuando accedan a un nuevo derecho antes del 1 de enero de 2022, como consecuencia de la finalización de un contrato de duración determinada, de un despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, o por un despido por cualquier causa declarado improcedente ( art.8.7)'. La literalidad del precepto es clara y de acuerdo con las reglas de interpretación de las leyes ( artículo 3.1 del Cc) la respuesta al recurso de la parte demandante ha de ser estimatoria, pues la misma regla que el Magistrado de instancia aplicó para incrementar los días de prestación reconocidos por el SEPE, esto es, el artículo 8.7 del RDL 8/2020, resulta aplicable en sus propios término y plazos bajo la vigencia de las prórrogas acordadas por los RDL 2 y 11/2021, que cubren todo el periodo de prestación por desempleo ERTE Covid 19, más allá del 31.1.2021 hasta llegar al 7.6.2021, y ello amplía los días de derecho hasta el máximo legal previsto en el artículo 269.1 de la LGSS solicitado por el demandante.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la sentencia nº 291/22 dictada el 31/5/2022 en el procedimiento 125/2022 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo.

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante, revocamos dicha sentencia en la estimación parcial de la demanda, y declaramos el derecho del demandante a que las prestaciones por desempleo reconocidas por la extinción del contrato de trabajo con efectos de 24 de noviembre de 2021 lo sean por el periodo de 720 días, con condena de la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, que debe hacer efectiva.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.