Sentencia Social Nº 2046/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4794/2005 de 13 de Junio de 2006

Encabezamiento

Rec. Contra Sent nº 4794/05

Recurso contra Sentencia núm. 4794 de 2005

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a trece de junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2046 de 2006

En el Recurso de Suplicación núm. 4794/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-9-05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elche, en los autos núm. 198/04 , seguidos sobre cantidad, a instancia de D. Jose Pedro , asistido del Letrado D. Rafael Duran Fernández, contra BUS SIGUENZA, S.L. representada por el Letrado D.José Mª Escrigas Galán, y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y en los que es recurrente la demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-9-05 dice en su parte dispositiva: "FALLO:"Que estimando en parte la demanda formulada por D. Jose Pedro frente a la empresa demandada "Bus Siguenza, S.L." y Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que abone al actor la cantidad de: 2.889,21 ?. Así mismo desestimo las excepciones alegadas por la empresa demandada en el acto de juicio oral. Toda ello sin perjuicio de la responsabilidad que alcanza "ex lege" al Fondo de Garantía Salarial.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ""PRIMERO.- El actor D. Jose Pedro ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada "Bus Siguenza, SL.", dedicada a la actividad de transporte de viajeros, a la que es de aplicación el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante , desde 04-08-01 a 30-06-02 y de 20-07-02 a 23-12-02, con la categoría profesional de conductor y retribución mensual de según convenio.-SEGUNDO.- Después del cese del actor, producido en 23- 12-02, se publicó en el BOP , en 17-01-03 , la revisión del Convenio del sector , ascendiendo las diferencias en concepto de atrasos de Convenio a la cantidad de 430,45 ?, según desglose que efectúa el demandante en el hecho segundo de la demanda, por reproducido.-TERCERO.- Los documentos 4 a 6 y 8 a 14 del ramo de prueba de la empresa demandada son los recibos de salarios del demandante correspondientes al período mayo 02 a diciembre 02, por reproducidos.- CUARTO.- El actor ha realizado las siguientes jornadas de trabajo por cuenta de la empresa demandada, según consta en los discos del tacógrafo que obran en autos:

SEMANA

08.10 A 13.10.02

14.10 a 20.10.02

21.10 a 27.10.02

28.10 a 03.11.02

04.11 a 10.11.02

11.11 a 17.11.02

18.11 a 24.11.02

25.11 a 01.12.02

02.12 a 08.12.02

09.12 a 15.12.02

16.12 a 22.12.02

HORAS DE CONDUCCIÓN

37 horas

33 horas

39 horas

49 horas y 30 minutos

32 horas y 15 minutos

16 horas y 15 minutos

8 horas y 30 minutos

45 horas

54 horas y 30 minutos

38 horas y 30 minutos

37 horas y 30 minutos

HORAS DE PRESENCIA

48 horas y 45 minutos

33 horas

24 horas y 30 minutos

32 horas y 30 minutos

22 horas

9 horas y 30 minutos

8 horas

27 horas y 15 minutos

34 horas

29 hora y 30 minutos

32 horas

QUINTO.- En las semanas de referencia, se computan las siguientes horas de conducción y de presencia , en función de los días festivos que se producen en dicho periodo , teniendo en cuenta que, un día laborable computa 8 horas de trabajo efectivo y 4 de presencia , al ser la jornada semanal de 40 horas de trabajo efectivo y 20 horas de presencia, debiendo respetar un descanso semanal de 2 días, y que por cada día festivo habrá que descontar del total semanal 8 horas de trabajo efectivo y cuatro d presencia, según determina el Convenio aplicable

SEMANA

08.10 a 13.10.02

14.10 a 20.10.02

21.10 a 27.10.02

28.10 a 03.11.02

04.11 a 10.11.02

11.11 a 17.11.02

18.11 a 24.11.02

25.11 a 01.12.02

02.12 a 08.12.02

09.12 a 15.12.02

16.12 a 22.12.02

FESTI.

2

0

0

1

0

0

0

0

2

0

0

HORAS DE CONDUC.

24 Horas

40 horas

40 horas

32 horas

40 horas

40 horas

40 horas

40 horas

32 horas

40 horas

40 horas

HORAS DE PRESENC.

12 Horas

20 horas

20 horas

16 horas

20 horas

20 horas

20 horas

20 horas

16 horas

20 horas

20 horas

SEXTO.- De lo anterior se desprende la existencia de 116 horas y 45 minutos, extraordinarias y, 158 horas y 15 minutos ordinarias (horas de presencia que exceden de las semanales que se indican en el hecho probado cuarto).-SEPTIMO.- El precio de la hora ordinaria es de 6,78 ?, y el precio hora extraordinaria de 11 ,87 ? ( se calcula aplicando un incremento del 75% sobre el importe el importe hora ordinaria), referidos ambos al año 02 y según lo establecido en el Convenio aplicable.-OCTAVO.- El importe de las de 116 horas y 45 minutos, extraordinarias y, 158 horas y 15 minutos ordinarias, es de 2.458,76 ?.-NOVENO.- En 30-09-03 el actor interpuso papeleta de conciliación en la que reclamaba NOVENO.- En 30-09-03 en la que reclamaba 7.328 ?, en concepto de horas extraordinarias y 785 ,32 ? en concepto de atrasos d Convenio aprobados en diciembre 02, celebrándose el preceptivo acto de conciliación en 17-10-03, que terminó con el resultado de intentado sin efecto .-DECIMO.- En 20-02-04 el actor interpuso demanda ante el juzgado de lo Social número uno de Elche, que fue turnada a este Juzgado de lo Social número dos de Elche, en 23-02-04, en la que reclamaba atrasos de Convenio, 430,45 ? horas extraordinarias , horas ordinarias, horas en período nocturno, ascendiendo todos los conceptos, incluidos los atrasos, a 5.630m45 ?, más el 10% de recargo por mora.-DECIMO PRIMERO.- Señalados los actos de conciliación y juicio para el día 04-05-05 se le concedió al actor cuatro días para aclaración de demanda, que efectuó, dentro del plazo conferido para ello, contando para efectuar los cálculos con los discos de tacógrafo facilitados por la empresa demandada , cuantificando la reclamación de horas extraordinarias y de presencia no abonadas en 2.458,76 ?.-DECIMO SEGUNDO.- No se reputa acreditada la realización de horas en periodo nocturno. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (BUS SIGUENZA, S.L.) , habiendo sido impugnada por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone por la representación letrada de la empresa demandada contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Dos de Elche que estima parcialmente la demanda sobre atrasos de Convenio y abono de horas extraordinarias, horas ordinarias (horas de presencia que exceden de las establecidas en el Convenio Colectivo aplicable) y horas nocturnas. Dicho recurso que ha sido impugnado de contrario como se expuso en los antecedentes de hechos, se estructura en tres motivos.

El primero de los motivos se formula por el apartado a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) al objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías procesales que hayan producido indefensión. Se imputa a la Sentencia de instancia la vulneración del artículo 97.2 de la LPL al no dar contestación a la oposición formulada por la empresa demandada respecto a la lectura y conclusiones que la parte actora había extraído de los discos tacógrafos aportados por la demandada.

Es cierto que la Juzgadora de instancia da validez a la lectura que de los discos tacógrafos efectúa la parte actora, ya que la realización de las jornadas de trabajo del demandante por cuenta de la demandada que se recogen en el hecho probado cuarto de la Sentencia de instancia coincide con la que se reseña por el actor en el escrito de aclaración de demanda presentado el 9-5-05 y en cambio no coincide con la que reseña la empresa demandada en los folios nº 118 a 120, pero en todo caso es al Juez "a quo" cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso-: SSTCT 4 abril 1975 (RJ 19751660), 5 octubre 1977 (RJ 19774607) , y ST.S. 12 junio 1975 (RJ 19752709 )-, para establecer la verdad procesal. En el presente caso la Magistrada de instancia extrae las horas extraordinarias y las de presencia que exceden de las 20 horas semanales de los discos tacógrafos aportados por la empresa demandada , así lo manifiesta en el segundo párrafo del segundo fundamento jurídico de la resolución impugnada y en cuanto a la oposición planteada por la demandada que según se extrae del acta del juicio levantada al efecto adujo: que desconocía de donde salían dichos datos, que se computaban como horas de presencia el día completo, que para determinar las horas de trabajo había que tomar 28 días y que no son presencia los períodos en que el vehículo está a disposición del conductor pero no está trabajando; si bien es cierto que no hay una respuesta expresa, ello no quiere decir que no se haya tenido en cuenta por la Juez "a quo" al valorar los discos tacógrafos, desprendiéndose de las jornadas laborales del actor que se recogen en el hecho probado cuarto que no se ha computado el día completo, siendo por lo demás intrascendente en el presente caso que se tomen períodos de 28 días o de 7 días para determinar si se han realizado horas extraordinarias y horas ordinarias por encima de las 20 horas semanales ya que cuando en la semana en cuestión se han realizado por el actor menos horas de las que establece el Convenio Colectivo dicho defecto de jornada se ha compensado con las horas que ha hecho de más en otras semanas del período reclamado, así se desprende de los cálculos contenidos en el escrito de aclaración de demanda obrante a los folios 13 , 14 y 15 y que son los que hace suyos la Magistrada de instancia, siendo dicha forma de cuantificar las horas extraordinarias aun más favorable para la empresa demandada que la que aduce ésta al no limitarse la compensación entre el exceso y el defecto de la jornada de trabajo a períodos cuatrimestrales.

En este primer motivo del recurso también se imputa por la recurrente a la Resolución impugnada la infracción de lo dispuesto en el artículo 81 de la LPL al admitir como aclaración de demanda lo que en esencia supuso modificación sustancial de la misma y evidente plus petición. Tampoco este motivo puede prosperar por cuanto que en primer lugar si se comprueba la demanda inicial se constata que la parte actora reclama en concepto de atrasos convenio la cantidad de 430,45 euros que son los que sigue reclamando a lo largo de todo el proceso y en cuanto a las horas extraordinarias y las horas de presencia realizadas por encima de las previsiones del Convenio la cifra en 4.950 euros, mientras que en el escrito de aclaración, presentado el día 9 de mayo de 05 el actor cuantifica el total reclamado por horas extraordinarias y por horas de presencia realizadas en exceso en 2.458,76 euros, es decir una cantidad inferior a la que figuraba en la demanda inicial y aunque en dicho escrito de aclaración de demanda se hayan modificado los cálculos de los que el actor obtiene el número de horas extraordinarias y de horas de presencia realizadas en exceso, al haberse dado traslado de dicho escrito de aclaración de demanda a la empresa demandada con antelación a la celebración del acto de juicio, ninguna indefensión se ha causado a la misma , lo que obliga a rechazar la nulidad solicitada, remedio extraordinario que tan sólo cabe aplicar cuando se hayan infringido normas esenciales del procedimiento que además hayan provocado indefensión.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se formula al amparo del apartado b del artículo 191 de la LPL se interesa la revisión de los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En concreto se insta la modificación del hecho probado cuarto, para el que propone el siguiente tenor:

"El actor ha realizado las siguientes jornadas de trabajo por cuenta de la empresa demandada, según consta en los discos tacógrafos que obran en autos:

Semana

08.10 a 13.10.02

14.10 a 20.10.02

21.10 a 27.10.02

28.10 a 03.11.02

04.11 a 10.11.02

11.11 a 17.11.02

18.11 a 24.11.02

25.11 a 01.12.02

02.12 a 08.12.02

09.12 a 15.12.02

16.12 a 22.12.02

23.12.02

Horas conducción

35 horas y 20 minutos

27 horas y 30 minutos

35 horas y 25 minutos

45 horas y 35 minutos

28 horas y 15 minutos

14 horas y 5 minutos

6 horas y 25 minutos

39 horas y 40 minutos

45 horas y 20 minutos

37 horas

35 horas y 20 minutos

7 horas

Horas presencia

3 horas y 5 min.

4 horas y 20 min.

5 horas y 30 min.

4 horas y 45 min.

2 horas y 25 min.

1 hora y 20 min.

1 hora y 45 min.

6 horas y 20 min.

7 horas y 45 min.

4 horas y 30 min.

4 horas y 25 min.

45 minutos

La modificación transcrita se apoya en la documental obrante al folio 5 (discos del tacógrafo), en relación con los folios 118 a 176 ambos inclusive (escritos de la empresa demandada cuantificando las horas de conducción y las horas de presencia realizadas por el actor durante el período reclamado, así como cuantificando las horas extraordinarias y las horas de presencia realizadas en exceso de acuerdo con la jornada laboral que según la empresa demandada ha realizado el actor y fotocopias de los discos del tacógrafo).

No puede ser acogida la modificación fáctica propuesta por la recurrente porque en realidad lo que pretende la empresa demandada es que se efectúe por esta Sala una nueva valoración de la indicada prueba documental , desconociendo el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Ha de reiterarse una vez más que el presente recurso no tiene la naturaleza de la apelación ni de segunda instancia, sino que resulta ser -SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793 )- de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada en autos. Naturaleza que se plasma en el art. 191 LPL (STC 294/1993, de 18 octubre ) , cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia a quien corresponde establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica (STC 17 octubre 1994 [RTC 1994272 ]), la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el art. 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Y esta atribución de la competencia valorativa al magistrado «a quo» es precisamente la que determina que el Tribunal superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la Sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho, precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo», rechazándose toda potencialidad revisoria de los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente (valgan por todas las S.S.T.S. de 17 octubre 1990 [R.J. 19907929] y 13 diciembre 1990 [RJ 19909784 ]), hasta el punto de que - precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte que es lo que pretende en el presente caso la recurrente , lo que determina como ya se adelantó antes la desestimación de la modificación fáctica postulada.

TERCERO.- En el último motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del artículo 191 de la LPL se imputa a la Sentencia de instancia la infracción por aplicación indebida e interpretación errónea, de los artículos 33 , 34 y 35 del Convenio Colectivo de Trabajo para la Actividad de Transporte de Viajeros de la provincia de Alicante, vigente desde el 1 de mayo de 2002 hasta el 30 de abril de 2005. La indicadas infracciones se han producido, según la recurrente, porque al cuantificar la Sentencia de instancia la jornada laboral realizada por el demandante no ha tenido en cuenta que dicha jornada de 40 horas de trabajo efectivo será en cómputo cuatrisemanal, 28 días, que las interrupciones que no lleguen a una hora serán consideradas como tiempo de presencia , que la jornada de trabajo se podrá ampliar un máximo de 20 horas de tiempo de presencia y de que se ha de considerar tiempo de presencia aquél en que el trabajador se encuentre a disposición de la empresa, sin realizar actividad alguna conceptuada como trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En este motivo la recurrente se limita a transcribir los preceptos convencionales que regulan la jornada laboral y a señalar genéricamente que la Sentencia de instancia no los ha tenido en cuenta al cuantificar la jornada de trabajo realizada por el actor en el período reclamado, sin especificar mínimamente en qué días y horas la Magistrada de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el cómputo de la jornada laboral del actor , por lo que al no haber prosperado la revisión fáctica propuesta en el anterior motivo se ha de rechazar igualmente la censura jurídica ahora examinada, teniendo tan solo que añadir que de todas las infracciones normativas denunciadas por la recurrente tan sólo se constata prima facie la referente al cómputo cuatrimestral de la jornada de trabajo que es cierto al haberse cuantificado semanalmente por la Magistrada de instancia, las horas extraordinarias y las horas de presencia realizadas en exceso , pero como luego ha compensado los defectos de la jornada laboral detectados en determinadas semanas del período reclamado con los excesos de jornada laboral llevados a cabo en otras semanas del mismo período, es evidente que el cálculo así realizado lejos de perjudicar a la empresa demandada la beneficia al ampliar el período de compensación de la jornada laboral , por lo que se ha de concluir que la sentencia de instancia no ha infringido los preceptos reseñados, procediendo su confirmación, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Bus Sigüenza , S.L., contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Dos de Elche, de fecha 30 de septiembre de 2005, en virtud de demanda presentada a instancia de Jose Pedro contra la recurrente, habiendo sido llamado el Fondo de Garantía Salarial; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso , al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.