Sentencia SOCIAL Nº 2046/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4189/2018 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 4189/18-C, sentencia nº 2046/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA,CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª. ELENA DÍAZ ALONSO
Dª. Mª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a uno de Julio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2046/20
En el recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel , representado por el Sr. Letrado D. José M. Laguarda
García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0049/17; ha
sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer
de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado por D. Alfredo , en demanda de cantidad, se celebró el juicio y el 26 de septiembre de 2018 se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión condenando al demandado Jesús Manuel a pagar al actor 5.920,41 €, más 592 € de interés de demora.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'El actor, Alfredo , ha prestado sus servicios por cuenta de Jesús Manuel , en el sector del transporte de mercancías por carretera, con la categoría conductor de primera, entre el 1 de julio de 2015 y 6 de abril de 2016, habiendo percibido el salario que consta en las nóminas obrantes a los folios 60 a 67, 72 y 73 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-II- El actor ha realizado labores de conducción para su empresa durante el horario que se expresa en la demanda, folios 4 a 18 de los autos, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

-III- Interpuesta papeleta de conciliación el 31 de octubre de 2016, resultó sin avenencia.'

TERCERO.- El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de abono de las horas extras devengadas, mas la última nómina y vacaciones no disfrutadas, se alza el demandado por el cauce de los apartados b) y c) del art 193 LRJS, sin proponer redacción alternativa de los hechos probados y arguyendo que el actor no prueba; como la infracción de los arts. 217 y 326 LEC, del art. 1214 CC y de los arts. 1 y 8.1 ET respecto de la carga de la prueba. También se denuncia la infracción del art. 8. y 10 del Real Decreto 1561/1995.



SEGUNDO.- El motivo articulado al amparo del ap. b) del art. 193 LRJS fracasa por realizarse al margen de los criterios precisos para su éxito ya que ni se propone redacción alternativa de los hechos probados, y se limita a realizar una crítica de la valoración de la documental realizada en la sentencia, para realizar una interpretación subjetiva como si los discos tacógrafos fueran simples documentos que se selecciona, obviando el art. 97.2 LRJS tratando la suplicación como si una apelación.

No se nos puede alegar que ' también es fácilmente comprobable que entre los distintos periodos de conducción.../...hay considerables tiempos muertos.../...Si a ello se suma que en todos los discos.../...' para obtener conclusiones que no pasan de ser conjeturas ayunas de una prueba pericial que las acredite.

El motivo del recurso en que se dice 'revisar los hechos declarados probados' fracasa por ser inadmisibles en cuanto la parte recurrente parte de una base falsa de hecho y derecho, con una aplicación técnica del Recurso de Suplicación errónea, pretendiendo una nueva valoración de las pruebas realizadas en el proceso confundiendo lo que debía ser una prueba pericial como si una simple documental se tratase.

Este recurso de suplicación, viene defectuosamente instrumentado, pues se confunde con el de apelación civil, y trata de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional.

En definitiva, esta Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada.

Pero es mas, el motivo revisorio fracasa por obviar algunos de los requisitos para su éxito, a saber: 1. Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma.

Si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que silo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2. Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS, que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica.

3. Los citados discos tacógrafos constituyen una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, si bien su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que sólo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles. De ahí que, por mucho que el soporte físico de tales elementos sea de carácter gráfico, no resulte posible su invocación directa como prueba documental a efectos tanto de alegar el error en un hecho declarado probado, como de dar directamente por probados unos hechos; esos documentos sólo constituyen el objeto sobre el que debe recaer la prueba pericial que acredite el error del juzgador. El recurrente no propuso tal prueba pericial, por simple aplicación del art. 217.6 LEC, luego quien es negligente en la tutela de sus propios derechos no puede alegar tal negligencia como causa de su indefensión. La jurisprudencia reitera que la privación o limitación de la defensa no ha de ser imputable a quien la alega, ni a su representante técnico, ni a su defensor ( STC 48/84 y 112/87; en el plano de los TSJ, STSJA Sevilla nº 4315/09 de 9 de diciembre).

Aquí, ni se indica que hecho concreto se pretende revisar y lo realmente querido es que sea acogida una nueva valoración de los medios de prueba practicados para construir una relación de hechos distinta de la reseñada en la sentencia, a lo que poco podemos añadir, salvo reiterar lo ya dicho.



TERCERO.- Se denuncia la infracción de los arts. 217 y 326 LEC, del art. 1214 CC y de los arts. 1 y 8.1 ET respecto de la carga de la prueba. También se denuncia la infracción del art. 8. y 10 del Real Decreto 1561/1995, que regula las jornadas especiales de trabajo para enunciar la mayor complejidad en la determinación de la jornada y su remuneración, y ello lo hace el recurrente que es el empresario.

Es cierto que en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, se ha entendido que corresponde al trabajador probar el exceso de jornada y al empresario acreditar si durante la misma se realiza trabajo efectivo o se trata de horas de presencia o a disposición.

En otras, se entiende que conforme a los principios constitucionales en materia probatoria ( STC 7/1994) esta carga de probar las horas extraordinarias no es utilizable como medio de defensa protector de la actitud meramente pasiva de la empresa, máxime si ha incumplido las obligaciones legales de registro diario y totalización mensual, por lo que las horas extraordinarias han de ser deducidas de la duración de la jornada, inferidas de las horas de entrada y salida, así como de los descansos, luego fue al recurrente a quien le correspondía probar la jornada que se nos dice en el recurso realizó el actor y ello era bien simple a través de una prueba pericial como ya indicábamos en el precedente fundamento.

No es de recibo la mera negación de lo que se nos dice probado en la sentencia puesto que el motivo del recurso formulado al amparo del art. 193.c) LRJS denunciando la infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia debió ser respecto de la logicidad del juicio de hecho, que establecen que los hechos controvertidos y que no sean notorios sólo pueden acceder al factum de las sentencias cuando se haya evacuado algún medio de prueba que los acredite, alegación que por otra parte no prosperaría dado que en la sentencia si se da por probada las horas extras sustentadas en la acreditación de los tiempos de conducción.

En fin, el recurrente debió por la vía del ap. b) art. 193 LRJS introducir las concretas horas de presencia como hechos que impiden, extinguen o enervan la eficacia jurídica de los hechos que se dan por acreditados.

Fracasado el recurso, se confirma la sentencia.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Jesús Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Sevilla en sus autos núm. 0049/17, en los que el recurrente fue demandado por D. Alfredo , en demanda de cantidad, y como consecuencia confirmamos dicha sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir a los que, una vez firme esta sentencia, se les dará su destino legal.

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso en cuantía de mil doscientos euros (1.200€) así como del IVA correspondiente, que en caso de no satisfacerse voluntariamente podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias, según el art. 237.2 LRJS.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4189-18, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.4189.18].

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.