Sentencia SOCIAL Nº 2046/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2019 de 02 de Junio de 2020

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2427/19

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002427/2019

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Mª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente

Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Dª. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 002046/2020

En el recurso de suplicación 002427/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 05/06/2019, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 15 DE VALENCIA, en los autos 001093/2018, seguidos sobre invalidez - grado, a instancia de D. Modesto, asistido por el letrado D. José Enrique Bolta Cardona, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Modesto, ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que, teniendo a la parte actora por desistida de de la acción entablada frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y desestimando la demanda interpuesta por don Modesto,debo absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- Que el demandante don Modesto, nacido el NUM000 de 1.963, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, con el número NUM001 fue declarado no afecto de invalidez permanente mediante resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 24 de julio de 2.018, frente a la cual interpuso reclamación previa el 18 de octubre de 2.018 que fue desestimada por resolución del indicado Organismo de fecha de salida 18 de octubre de 2.018. SEGUNDO.- Que el demandante, que es administrador único de la empresa TONI GALINDO COMUNICACIÓN GRAFIA SL, constituida en 25/11/2.002, cuyo objeto social es el diseño gráfico e industrial, así como la edición, coordinación y maquetación de catálogos y folletos y el montaje de stands y exposiciones, la prestación de servicios de publicidad en general realizada por cualquier medio, y conforme a lo que establece la ley general de publicidad, albañilería.........que desempeña en el RETA en el cual sigue de alta al menos hasta la fecha de celebración del acto del juicio, con antecedentes de trastornos afectivos desde los 25 años, prostatitis y dolor crónico en articulaciones del MSD, tuvo un accidente no laboral en 16-03-2.017 con herida inciso contusa con una motosierra en codo y brazo izquierdos, iniciando un proceso de incapacidad temporal del que fue alta médica el 21 de marzo de 2.018, en el curso de cuyo proceso, se emitió el informe médico que figura adjunto al expediente administrativo en el ramo del INSS numerado 4 a 7 que se da por reproducido en su integridad, tras el cual instó la declaración de invalidez. El demandante, que es diestro, y que ha obtenido por resolución del la Consellería de Igualdad y Políticas Inclusivas de 30-05-2.018, un valoración de un grado de discapacidad del 47%, formado por un grado de limitaciones de la actividad de 42% y 5 puntos por factores sociales complementarios, al tiempo de ser examinado por el evaluador oficial presentaba, como patologías principales, las secuelas del accidente no laboral descrito y una trastorno depresivo recurrente con distimia. A la exploración del aparato locomotor se evidenciaba: mano izda: limitación de la flexión de inter falángicas de 2° y 3° dedos limitada a 1 través de la palma. Movilidad global de 1º dedo limitada mas del 50%. Pinza pulgar con el resto de dedos con dificultad y con perdida de fuerza. Aporta ultima anotación de evolución rhb c.esp. mislata (10-5-18): 'falta oposición pulgar, atrofia primer interóseo. Plantear férula funcional'. Aporta informe rhb (3/2018); síntesis: lesión por motosierra braquioantebraquial. Intervenido (dr. Jose Antonio) con sutura t-t de arteria humeral y n. mediano. Alteración vasomotora con tumefacción y edema. Debilidad de oponentey flexor de primer dedo, falla prensa funcional. Dificultad para realizar trabajos de precisión por debilidad y falta de control de la pinza, lo que dificulta tareas de tal clase como manejos de lima, lija, cúter, que precisan control motor especifico. Movilidad del pulgar izquierdo limitada mas del 50%. Perdida de sensibilidad en l°-2°-3° dedos. Pinza pulgar con resto de dedos difícil y con perdida de fuerza. También está diagnosticado de omalgia de larga evolución. Según RMN de hombro izquierdo de 20-03-2.019: tendinopatía crónica del tendón del supraespinoso con pequeño desgarro parcial lineal intasustancia a 1 cm de su inserción distal y leve bursitis subacromiosubdeltoidea. A nivel psíquico, según informe psiquiatría (3/2018) con diagnostico de trastorno depresivo recurrente. Distimia. Episodio actual depresivo grave. Presenta tristeza, apatía insomnio, anhedonia reactiva, ensimismamiento con tendencia al aislamiento, cansancio y molestias físicasTERCERO.-Que, el informe médico de síntesis fue emitido en fecha 17 de mayo de 2.018, evacuándose el informe propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades el día 4 de junio de 2.018. CUARTO.-Que la base reguladora de la prestación demandada es de 1.516,35 euros mensuales. En su caso, la fecha de efectos sería la del cese en su actividad (sigue de alta en el RETA). '.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Modesto. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en materia de incapacidad permanente Total razonando que no consta la incapacidad para llevar a cabo las mas importantes funciones de su profesión que son fundamentalmente intelectuales, aunque tiene una parte manual subsidiaria, ya que además de diseñar compone y fabrica algunos objetos. Frente a este pronunciamiento interpone la parte actora recurso de suplicación, que ampara en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de diversos hechos probados de la manera que se expone:

1.- La adición de un nuevo hecho, el quinto que diga: 'El actor tiene dificultad para realizar trabajos de precisión por debilidad y falta de control de la pinza. Probablemente no puede realizar su trabajo ya que necesita utilizar el ratón, cámara de fotos, lima, lija, cuter que precisan control motor específico'. En base a los docs que obran al folios 5 y 7 a 9. Se trata el primero de un Informe de consulta, donde se hace constar lo que el actor le menciona y a donde acude al darle el alta de su situación de IT, y y el Informe de Valoración médica, donde se menciona la probabilidad de no poder realizar su trabajo.

2.- Adición de un nuevo hecho, el sexto, que diga: 'El actor tiene una actividad de tipo artesanal, maneja instrumental en su taller, tiene que hacer estudio fotográfico, montar stands y exposiciones, etc. Necesita las dos manos para actividades de precisión, En su trabajo hay más de trabajo manual que de ordenador', según Informe del Inspector medico de la SS, al folio 8, en relación con el ya citado Informe del EVI, que responde a las manifestaciones que el actor efectúa al propio inspector.

3.- Para adicionar un hecho séptimo, que señale: 'A nivel psiquiátrico, la situación actual del actor es la siguiente: El 16 de marzo del 2017 tuvo un accidente grave con una motosierra en el que se seccionó la arteria y el nervio humeral izquierdos. Tras ese accidente ha experimentado un empeoramiento franco del ánimo, dada la limitación funcional, el dolor en la movilización y la pérdida de autonomía que se han instaurado. El estancamiento de la recuperación y la imposibilidad de desarrollar su trabajo, para el que necesita el brazo izquierdo, está comprometiendo la recuperación del ánimo. El pronóstico respecto a la remisión del episodio es sombrío, ya que está comprometido su futuro profesional y económico. Diagnóstico. El actor presenta un episodio depresivo grave', en base a informe emitido por psiquiatra, que tras manifestar la situación señala ha tenido que cambiar la medicación en varias ocasiones, y en el parte de IT.

4.- Para adicionar, en hecho octavo, que:' El actor presenta un episodio depresivo grave que no responde a los antidepresivos.

5.- Con la adición del hecho noveno: 'el actor es autónomo y trabaja solo', al constar, según el propio EVI, dentro del apartado de 'otras profesiones' que equivale a autónomo que trabaja solo, que menciona por referencias del propio actor.

6.- Para adicionar en hecho nuevo: 'El actor está polimedicado. Todos los fármacos prescritos alteran la capacidad para utilizar maquinas y actúan sobre el Sistema nervioso Central: ABILIFY 8 antipsicótico), LAMOTRIGINA (antiepiléptico), RIVOTRIL (derivado de benzodiacepina), VALDOXAN (antidepresivo) y ZINOSAL 8 antidepresivo), folios 66, donde consta la pericial de la Dra Victor Manuel, y 102 informe pericial médico de valoración de los Dres Modesto y Victor Manuel, donde constan fotografiadas las herramientas utilizadas por el actor y se señalan las funciones que el mismo realiza, mencionando la medicación que toma, obviamente esto último por referencias.

Para poder decidir si procede alguna de las adiciones solicitadas, debemos partir de que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Rrec.núm. 246/2018, y 8-1-20 rec 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:

1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A la vista del contenido de las propuestas de adición fáctica debemos señalar, que la primera se limita a reflejar una posibilidad, que parte de las propias manifestaciones del interesado, por lo que carece de la necesaria objetividad. La segunda, se fundamenta en el Dictamen propuesta del EVI, que obviamente no analiza cuales son las funciones del actor, por lo que la mención de las mismas tiene el mismo carácter referencial. En la tercera, que mezcla el relato del accidente con las secuelas psíquicas consecuentes a su limitada recuperación y a su temor por el futuro no tienen directa relación con dicha situación psíquica, por lo que lo único relevante y objetivado es la mención a una depresión grave, que la sentencia de instancia ya toma en consideración en su hecho probado, último párrafo. Lo mismo expresa el siguiente punto 4º que añade la falta de respuesta a los antidepresivos, escrito a mano, donde de forma muy simplificada se limita a dejar constancia de tal dato, y del relativo a un frecuente cambio de medicación antidepresiva. El mismo medico señala que ya en el año 2015 (dos años antes del accidente) se le introdujo desvenlafaxina ( folio 12). En cuanto a su condición de autónomo y su soledad profesional, se basa en el mismo y reiterado Informe del Evi que, obviamente, responde a sus propias manifestaciones. Por último, y en cuanto a la mención de su polimedicación la sustenta en la pericial medica de los Dres Modesto y Victor Manuel, y en el Informe del EVI, y no en el emitido por su propio medico psiquiatra Sr Belarmino, que señala como medicación más relevante el Zinosal y la Mirtazapina, ni tampoco en el Informe medico de la Unidad de Salud mental de Mislata, que serían los mas capacitados para mencionar cual ha sido la medicación prescrita.

Dados los estrictos requisitos jurisprudenciales existentes para poder efectuar una revisión de hechos probados, estima esta sala, que en las anteriores pretensiones bien carecen de objetividad, o introducen valoraciones que corresponden estrictamente al juzgador, sin perjuicio de señalar que dadas las capacidades que corresponden a la juzgadora de instancia, ésta puede decidir cuales son los dictámenes que le merecen mayor consideración, y en el presente caso lo ha hecho comparando sus conclusiones de forma clara y concreta, dando razones del porque de su elección de la mayoría de los coincidentes. Por tanto, no podemos aceptar ninguna de las adiciones por ser reiterativas, intrascendentes o bien carentes de objetividad

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art 194.1 b), de la Ley General de la Seguridad Social, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto, por su inaplicación. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual, lo que se desprende de los informes de la Unidad de salud Mental de Mislata, y del resto de Informes, como el de Valoración Médica de 17.5.2017 ( en realidad es del 2018) que analiza de forma clara y rotunda sus patologías como sus funciones profesionales, considerando que su situación no le permite mantener los requerimientos de su profesión.

Señala este último Informe de Valoración medica como limitaciones orgánicas y funcionales, que es precisamente el objeto del mismo y al margen de las manifestaciones del interesado, las siguientes: 'movilidad del pulgar izquierdo limitada mas del 50%, perdida de sensibilidad en 1º,2º y 3º dedos, pinza pulgar con resto de dedos difícil y con perdida de fuerza. Trastorno depresivo de larga evolución con agravación tras el accidente'. Relacionado dicho informe con el otro citado, de la Unidad de Salud Mental de Mislata, a petición del paciente, que anteriormente ha sido seguido por psiquiatra privado (que consta que ya lo era con anterioridad al accidente) y en relación con su situación tras el accidente señala 'Presenta dolor en el miembro superior; describe pérdida de destreza que le interfiere en su trabajo como diseñador gráfico; describe por otro lado malestar derivado de la preocupación de padecer una demencia agresiva a como la que presentó varios familiares directos'Y sigue diciendo: 'Destaca en las exploraciones discurso de corte depresivo; expresa cogniciones hipocondríacas; temor inespecífico junto con apatía, anergía, anhedonia intensa; junto con tristeza vital; niega ideas de desesperanza, ideas de tedio vital, no paso al acto; no se evidencia clínica deliroide. Pauta de sueño conservado'Señala como tratamiento el Lamictal, Valdoxan, Rivotril y Abilify

A la vista de tales informes, debemos compartir el criterio de la juzgadora de instancia. Y ello porque, aunque su limitación funcional, que afecta en exclusiva a su brazo izquierdo, contempla limitaciones en relación con las funciones de dicha mano, tales limitaciones no están incluidas en la mención legal de la Incapacidad Total: 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Y ello porque la mención a todas o las fundamentales tareas de una profesión exigen analizar tales funciones. No hay duda que entre ellas se encuentran las propias de un artesano que exigen el uso de aparatos de cierta sensibilidad y precisión, para las que es útil valerse de las dos manos, aunque es obvio que la dominante, en este caso la derecha, tiene mayor relevancia que la contraria; pero es que la izquierda tampoco se encuentra inútil, pues aunque carece de la fuerza ordinaria (no se dice en qué medida),no se encuentra ausente de toda funcionalidad. El detallado informe pericial aportado a los folios 65 y siguientes señala que el arco normal de movilidad de la muñeca es algo mas de la mitad menos al normal, con flexión de tres dedos que no llegan a la palma de la mano, y en movimientos del pulgar tiene una abducción de arco de 10º y en su oposición de 10 a 15º, tampoco puede doblar el pulgar para conseguir un completo agarre. El codo, tiene limites mucho mas livianos.

Señala asimismo dicho Informe que la profesión del actor participa de tareas de dos grupos profesionales: CON11: 2484Diseñador Grafico y Multimedia, y CNO11: 2931. Artista de Artes Plásticas y Visuales. La primera de ellas es una tarea creativa, uso preferente de sistemas informáticos, sin mas riesgos que los derivados del uso de las pantallas. Tales actividades pueden ser realizadas perfectamente en su estado actual. La segunda actividad ya exige , además de la concepción intelectual del objeto a realizar, la creación mediante el uso del pinturas, grabados y esculturas, en todo tipo de materiales, que ya requiere en parte de la carga biomecánica de las manos muy alta, o moderada/alta en trabajos de precisión , asi como exigencias de carga mental y de sensibilidad, Estas últimas, en un artista con experiencia, como es el caso del actor, se dan por cumplidas.

En cuanto a los problemas psíquicos, el actor tiene una depresión, que se ha visto agravada al percatarse de las limitaciones consecuentes a su accidente, y a un miedo sobre la posibilidad de sufrir futuras enfermedades psíquicas graves, de las que ya se medica sin tenerlas.

Se trata de situaciones comprensibles, pero que no delatan limitaciones objetivas para desempeñar una profesión que carece de las notas de repetición y monotonía, y que implican una creación constante de obras diferentes y con objetivos muy concretos.

Es por ello que, si bien podría considerarse en un futuro unas limitaciones que, en conjunto supongan afectaciones funcionales dentro del ámbito de una Incapacidad Permanente Parcial (que no se valora al no haberse solicitado) estimamos que su situación no integra el grado de Total pretendido, lo que nos lleva a dictar sentencia que confirme en su integridad lo ya resuelto en la instancia.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Modesto, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. QUINCE de los de VALENCIA, de fecha 5 de Junio del 2019 en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles.Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS.El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2427 19,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dos de junio de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.