Sentencia SOCIAL Nº 2046/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 54/2022 de 03 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 02046/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2020 0003024

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

SECRETARIA SRA.IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0000054 /2022-MFV

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000494 /2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTEZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL SL

ABOGADO:OSCAR RODRIGUEZ CONDE

RECURRIDO: Fermín

ABOGADO:FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a tres de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 54/2022, formalizado por el Letrado D. Óscar Rodríguez Conde, en nombre y representación de ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL SL, contra la sentencia número 573/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 494/2020, seguidos a instancia de Fermín frente a ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Fermín presentó demanda contra ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL SL y las empresas POAS SWAP, SL y POAS MANTENIMIENTO, SL (actualmente absorbidas por ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL, SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 573/2022, de fecha catorce de octubre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- a).- El demandante comenzó a prestar servicios para la empresa Poas Mantenimiento, S.A. el 2-1-2006 a través de un contrato de trabajo temporal. Dicho contrato se extinguió en fecha de 1-1-2007 por decisión empresarial sin que conste que se hubiera accionado por el trabajador contra dicha extinción de contrato laboral. b).- A continuación, en fecha del actor pasó a prestar servicios para la empresa Poas Mantenimiento Integral, S.L., llegando a prestar servicios también para la entidad Poas Swap, S.L. como autónomo a través de la figura de trabajador autónomo económicamente dependiente. POAS Swap, S.L. fue absorbida por Poas Mantenimiento, S.L. y que esta, en la actualidad y a día de hoy es la empresa Zelenda Mantenimiento Integral, S.L. c).- En diciembre de 2013 el actor fue requerido por la empresa Poas Mantenimiento, S.L. para que creara una empresa mercantil S.L. o similar para que pudiera continuar prestando los mismos servicios que hasta entonces sobre la base de un contrato de arrendamiento de servicios con dicha mercantil. Se remitieron correos electrónicos por parte de Poas al actor adjuntando 'documentación necesaria para proceder al alta como empresa Poas', por ejemplo correo de 8-11-13 remitido desde cuenta ' DIRECCION000'; o el remitido el 20- 12-13 en el que se 'recuerda al actor y a su hermano que 'el día 2 de enero de 2014 debéis tener constituida la sociedad' solicitándoles que 'envíen rellena la ficha de alta que os adjunto...'; o el correo de 5-12-13 con asunto 'cambio a sociedad mercantil' en el que el Sr. Romulo dice 'con todos vosotros he hablado de las necesidades y las directrices de la empresa para el cambio de autónomos y sociedades civiles a sociedades mercantiles (S.L. o similar). Recordaros que el día 2-1-14 debéis tener la sociedad constituida, me debéis ir enviando antes la información requerida escaneada' -ramo de prueba del actor, correos electrónicos. d).- El actor, junto con su hermano Segismundo, constituyen una sociedad mercantil, Mos Instalaciones, S.L. con domicilio en Avda. Monelos, Torre 6, 3º B, A Coruña y con CIF num. B70398326, en fecha de 8-1-2014. Tiene CNAE 4791 siendo su objeto social el comercio al por menor, presencial y on line de material y aparatos eléctricos y/o electrónicos y aparatos de tipo doméstico, artículos de ferretería y bricolaje y equipos de cocina, diseño y mantenimiento de páginas web, reparaciones de bienes eléctricos y mecánicos, instalación y programación. Tiene 3 administradores solidarios: el actor, su hermano Segismundo y Víctor e).- En fecha de 1-2-2014 se celebra formalmente un contrato mercantil de arrendamiento de servicios entre la empresa Poas Mantenimiento, S.L. y la recién constituida Mos Instalaciones, S.L. de manera que el actor sobre la base de dicho contrato continuó prestando exactamente los mismos servicios que ya venía realizando para dicha empresa con anterioridad como trabajador autónomo económicamente dependiente de ella - valoración conjunta de la prueba desplegada, interrogatorio del actor y documental-. Se da íntegramente por reproducido aquí dicho contrato (doc. 1 aportado por la demandada). f).- En dicho contrato se señala que POAS 'está interesada en contratar los servicios de un colaborador en el área de la instalación, reparación y sustitución de material informático, electrónico y de telecomunicaciones para la cobertura de estos trabajos' y que 'la sociedad Mos Instalaciones, S.L. 'El colaborador,', es un profesional en los servicios detallados en el párrafo anterior estando de alta en el epígrafe 6919 del IAE y al corriente de sus obligaciones tributarias y de S. Social' Dentro de la cláusula primera y en cuanto al objeto del contrato, se señala que el mismo es la instalación, sustitución y reparaciones electrónicas e informáticas que le fueran asignadas, comprometidas por Poas Mantenimiento SL con sus clientes. En relación con la vigencia, y respecto de la cláusula segunda, se recoge que la duración de un año prorrogable por iguales periodos salvo denuncia previa. Se expone en la cláusula tercera que el material necesario para la realización de los servicios contratados será suministrado en su mayor parte directamente por Poas Mantenimiento SL o por sus clientes, debiendo informar el colaborador del material existente en su poder previo requerimiento al efecto. En la cláusula novena se recogen los términos o condiciones económicas que se dan por reproducidas. En relación con la prestación de un determinado y concreto tipo de intervenciones tipo 'expediente PV del tipo Jaz Resto' se prevé penalización en la condición económica según el tiempo de respuesta del colaborador (en las primeras 4 horas, en las siguientes 12 h, o más de 16 h se entiende desde la asignación de la intervención y hasta su realización. En el contrato se prevé expresamente la prohibición de subcontratación sin previa autorización por escrito de POAS. g).- Queda acreditado que por la entidad colaboradora Mos Instalaciones, S.L. prestaban los servicios objeto de dicho contrato el actor y su hermano D. Segismundo que eran dos de los socios y administradores de la entidad mercantil - hecho no discutido, documental y testifical-. h).- Con posterioridad a la firma de dicho contrato la entidad Poas Mantenimiento Integral, S.L. pasó a denominarse en el tráfico mercantil Zelenda Mantenimiento Integral, S.L. y Mos Instalaciones, S.L. continuó prestando el contrato concertado con esta entidad. i).- La entidad Zelenda Mantenimiento Integral, S.L.U. remitió a su colaborador, Mos Instalaciones, S.L. un escrito fechado el 7-4-20 redactado de forma unilateral en el que manifiesta que 'libre y espontáneamente acuerdan rescindir la relación laboral que les une por mutuo acuerdo' a partir del 7-5-20. Mos Instalaciones, S.L. no acordó tal rescisión de contrato con la entidad Zelenda Mantenimiento Integral, S.L.U. - valoración conjunta de la prueba desplegada. j).- El colaborador con el que contrata la demandada, la empresa Mos Instalaciones, S.L., se creó y actuó en el tráfico mercantil única y exclusivamente para prestar servicios por cuenta de POAS (luego Zelenda) sin llegar a prestar servicios para ningún otro cliente; tras la rescisión unilateral por parte de Zelenda del contrato esa sociedad quedó inactiva - valoración conjunta de la prueba desplegada, documental, testifical de la asesora fiscal de la entidad, Sra. Adriana).- Todos los colaboradores, entre ellos Mos Instalaciones, S.L., operaban a través del sistema Vulcano, herramienta de gestión de empresas desarrollada por el Grupo Poas para la gestión de las órdenes de trabajo. Los colaboradores accedían a intranet con su propia cuenta y clave de acceso. l).- A través de este programa Poas Mantenimiento distribuía las órdenes de trabajo por zonas. El colaborador acudía al domicilio del cliente final para hacer la instalación o reparación en el mismo, previo concierto de Poas Mantenimiento con el cliente de la fecha en la que el servicio iba a ser prestado. El colaborador no aportaba material adquirido por el mismo ni herramientas propias. ll).- Tenía que acudir a las instalaciones de Poas para recoger el material necesario para la intervención u orden de trabajo que se le asignaba. Estas se identificaban con un almacén sito en A Coruña. Con carácter previo, hasta hacía unos 5 años aproximadamente, en dicho local estaban las oficinas de la empresa y un almacén al que el actor tenía libre acceso disponiendo incluso de llaves para ello. m).- Desde hace unos 5 años se cerró tal oficina quedando solamente el almacén en el que se almacena el material necesario para la prestación de los servicios existiendo un responsable del mismo quien, junto con el empleado de la demandada Sr. Juan María, disponían del acceso al mismo y ellos eran quienes permitían que el actor acudiera allí para entrar al almacén y coger los materiales necesarios para la prestación de las órdenes de trabajo que habían recibido. El Sr. Juan María tiene una antigüedad de 17 años en la empresa demandada, primero para Poas y luego para Zelenda con categoría de oficial de 2ª. ñ).- En el día a día el actor venía recibiendo las órdenes de trabajo en el móvil, a continuación iba al almacén de la empresa demandada para recoger el material necesario y, a continuación, se desplazaba con su propio vehículo al lugar en el que había de prestarse el servicio por indicación de la demandada. Era el piloto o bien el delegado de zona, D. Romulo, eran quienes filtraba las órdenes de trabajo ejecutadas por los colaboradores y controlaba los tiempos de ejecución a fin de que la intervención se lleve a cabo dentro de los plazos fijados con los clientes. El Sr. Romulo se presentaba como el jefe del actor y era quien controlaba su trabajo y le exigía el cumplimiento de las órdenes de servicio que se le adjudicaban. La prestación del servicio era controlado en todo momento por el delegado de zona o por el piloto incluso realizando llamadas de teléfono al actor para ver cómo marchaba la prestación del servicio. Constan en la documental aportada correos electrónicos remitidos por Romulo, que se identifica como Delegado Regional Zona Norte del Grupo Poas, al actor y a su hermano donde se contienen órdenes y requerimientos como, por ejemplo, el de noviembre de 2013 donde se dan parámetros a seguir para la devolución de material averiado, exigiendo que no deben de pasar más de 3 días desde la retirada del equipo hasta su devolución; se le comunica al trabajador que tiene varias devoluciones pendientes y se le ordena que devuelva urgentemente ese material que de desglosa en el correo -doc. 8 aportado por el actor; orden de que 'mientras dure la migración OBV el sábado es un día más que hay que hacer órdenes a un cliente en particular -correo de 5-2-15, o la orden relativa a las órdenes pendientes a 11-4-15 que solo pueden quedar pendientes las que el cliente así lo pida. El actor no podía rechazar orden de trabajo la cual le era exigido su cumplimiento por el Delegado de Zona. Tampoco podía ausentarse de la prestación del servicio sin designar previamente otro profesional que le sustituyera. La mayoría de las órdenes de trabajo que recibía eran para realizar solo; en ocasiones eran órdenes de trabajo en el que debía de ir acompañado de un compañero y generalmente iba con su hermano, administrador también de Mos Instalaciones, S.L. quien también prestaba servicios en virtud del contrato de arrendamiento de servicios para la demandada. En otras ocasiones el actor acompañaba a empleados de Zelenda (antes Poas) a realizar órdenes de trabajo en las que era necesario hacerlo por dos operarios por razón del tipo de intervención o por exigirlo el plan de prevención de riesgos laborales -testifical del sr. Juan María, empleado de Zelenda quien reconoció acudir con el actor a realizar este tipo de operaciones en varias ocasiones. Resulta acreditado también que el actor en ocasiones intercambiaba la realización de órdenes de trabajo con su hermano e incluso con empleados de Zelenda como por ejemplo con el sr. Juan María cuando por razones de logística se podía prestar antes el servicio al cliente, decisión que tomaba el piloto o el delegado de Zona - testifical del Sr. Juan María y declaración del actor en su interrogatorio. La empresa demandada daba a todos sus empleados y colaboradores un determinado margen para el cumplimiento de las órdenes de trabajo permitiendo cierta autogestión de los técnicos de sus órdenes -testifical del Sr. Juan María, interrogatorio de parte y documental, por ejemplo: .- el correo electrónico del Responsable del Área de Producción de la demandada, Sra. Fermina que pidiendo pasar recordatorio a las zonas, señala expresamente que 'la autogestión de los técnicos de sus órdenes incluye tener control y actualización de los comentarios de sus órdenes. No se puede estar continuamente llamando a los técnicos para saber si van a poder realizar en plazo o no una orden porque no tengamos ningún comentario en la orden. Es totalmente improductivo. Por lo que una orden fuera de plazo y desactualizada el técnico y delegación deberá de asumir la parte que le corresponda proporcionalmente en el cumplimiento diario de los tiempos exigidos por el cliente así como las penalizaciones si las hubiera' -correo remitido inicialmente al Delegado de Zona, Romulo, quien remitió en fecha de 16-10-14 al actor pera su conocimiento- .- el correo de Fermina de 29-10-14 relativo al registro de llamadas en las órdenes que reenvía el Sr. Romulo al actor y a otros empleados y colaboradores de la empresa. .- correo de Romulo de 9-6-14 donde advierte de posibles sanciones si no se cumplen los procedimientos que expone en el correo. .- correo de Romulo de 17-4-13 donde al actor y a su hermano se les advierte de no estar realizando bien su trabajo con advertencia velada de sanción con la utilización de la expresión 'si no lo haces así tienes todos los boletos... son más de 600 euros'. .- correo de 25-3-13 de Romulo en relación con el comportamiento del técnico en el domicilio del cliente en relación con la realización de 'comentarios desafortunados, imprudentes y fuera de lugar', acompañándose un manual de atención a clientes que comprende 'acciones obligatorias en las visitas a clientes', 'manual de buenas prácticas' y 'situaciones acciones a evitar o erradicar' .- en correo de 9-10-13 se llega a indicar al actor, como a todos los demás técnicos de la empresa que 'se tomarán medidas con los técnicos que no gestiones sus órdenes de trabajo...'. .- correo de 27-5-14 remitido por el Sr. Romulo, que expresamente advierte a los técnicos en relación con la prestación de sus servicios para la demandada (devolución de equipos) que 'si esto se repite se enviarán cartas de apercibimiento por incumplimiento reiterado con posibilidad de finalización de contratos' -valoración conjunta de la prueba desplegada, interrogatorio del Sr. Segismundo, testifical del Sr. Juan María, empleado de Zelenda, documental especialmente correos electrónicos aportados por el trabajador2º.- a).- La facturación de Mos Instalaciones, S.L. era elaborada por la empresa demandada, limitándose el colaborador a dar su conformidad o manifestar su discrepancia. Las facturas mensuales son todas correlativas y siempre al mismo y único cliente (POAS y luego Zelenda) -documental y testifical Sra. Adriana-. Esa facturación se elaboraba automáticamente a través de la aplicación Vulcano -declaración del actor y valoración conjunta de la prueba desplegada, por ejemplo, como se desprende del correo electrónico de 13.3.15 que pone de manifiesto un error en la facturación del mes de diciembre y enero del año siguiente a consecuencia de los descuentos de las pocket vulcano, llegando a decirse 'se os hizo una factura de regularización en diciembre...' lo que refleja que la facturación la hacía directamente la demandada y no Mos Instalaciones, S.L.- b).- La empresa Mos Instalaciones, S.L. no tenía declarados más gastos que los derivados de los honorarios de la asesoría fiscal y contable, gastos bancarios de la cuenta y los derivados del Registro Mercantil -testifical de la Sra. Adriana, asesora externa contable y fiscal de la entidad-. c).- Con anterioridad a la creación de Mos Instalaciones, S.L. el actor, en tanto autónomo, también facturaba de forma única y exclusiva por la prestación de sus servicios profesionales a POAS -testifical de la Sra. Adriana que era la asesora externa del actor para tales fines3º.- El actor siempre vino prestando para las demandadas el mismo tipo de servicio o trabajos primero como trabajador económicamente dependiente de la demandada y después a través de la empresa Mos Instalaciones, S.L. pero siempre la prestación de los servicios fue de forma personal y directa a través de su persona. La zona que tenía asignada era principalmente la zona de Pontevedra y parte de A Coruña aunque la prestación de los servicios dependían fundamentalmente del tipo de trabajo a realizar pudiendo otros trabajadores prestar servicios en esas zonas como por ejemplo el Sr. Juan María -testifical de este último Zelenda tiene solo dos trabajadores en plantilla para prestar todos sus servicios en la zona de Galicia recurriendo para la prestación de los servicios a colaboradores -testifical del Sr. Juan María y valoración conjunta de la prueba desplegada-. El actor en su condición de autónomo solicitó la prestación por cese de actividad. 2º.- Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: 1º.- ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Fermín frente a Zelenda Mantenimiento Integral, S.L.U. (antes Poas Mantenimiento Integral, S.L.) y, en consecuencia, declaro la IMPROCEDENCIA del despido y condeno al demandado a que readmita inmediatamente al trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. Dicha opción deberá ejercitarse en 5 días a partir de la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término, sin que se hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. 2º.- La indemnización y los salarios de tramitación a abonar por la empresa demandada, según lo dispuesto en el número anterior, son los siguientes: .- en concepto de indemnización, y de optar la empresa por ella: la cantidad de 30.779,96 euros. .- en concepto de salarios de trámite, para el caso de opción por la readmisión, los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia, calculados a razón de 57,97 euros/día; .- Firme esta resolución, póngase en conocimiento de la Inspección de Trabajo de A Coruña, y del SEPE por si los hechos declarados probados en esta resolución pueden dar lugar a la incoación de actuaciones por tales entidades para la investigación y, en su caso, reclamación de prestaciones indebidamente percibidas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de enero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de despido formulada por el actor frente a Zelenda Mantenimiento Integral S.L.U. (antes Poas Mantenimiento Integral S.L.) y, en consecuencia, declara la improcedencia del despido y condena a la demandada a que, en término de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte entre proceder a la readmisión inmediata del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido y hasta la de notificación de la sentencia, calculados a razón de 57,97 euros/día, o abonarle la correspondiente indemnización por despido, en cuantía de 30.779,96 euros .

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la empresa Zelenda mantenimiento integral SL e interesa que se dicte sentencia por la que estimando el recurso, revoque la sentencia de instancia y declare el carácter mercantil de la relación que el actor mantenía con la recurrente, desestimando la demanda interpuesta.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada del actor Dº Fermín.

SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa Zelenda mantenimiento integral interpone recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

En el primero de los motivos con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte del modificación del relato de hechos probados de la sentencia y concretamente que se supriman los hechos probados 1.ñ) y 2.a), por cuanto las manifestaciones allí vertidas se basan en correos electrónicos de más de siete años de antigüedad, que no han sido ratificados por las personas que los emitieron, no coincidiendo con la situación real que vive el trabajador, tal y como se reconoce en el momento de producirse la extinción de la relación mercantil entre Mos Instalaciones S.L. y Zelenda Mantenimiento y porque se basa en la testifical de la Sra. Adriana, que es la gestora de la entidad Mos Instalaciones S.L. y que, en ningún caso, ha estado en contacto con la recurrente, no habiendo existido durante más de 10 años denuncia alguna.

Además, ha quedado acreditado, a través de la testifical del Sr. Juan María que le trabajador no accedía a los locales de la empresa, sin estar él presente o debidamente autorizado.

Igualmente se interesa la supresión del extremo contenido en el fundamento de derecho tercero de que: '...la prestación de servicios fue de forma personal y directa a través de su persona...', con base en el contrato suscrito entre Mos Instalaciones S.L. y la recurrente, en el que consta que existían dos trabajadores, el actor y su hermano.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 (RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294) y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316, 326, 348 y 376 LECiv, así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lejos, y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no pueden aceptarse la supresión del hecho probado 1.ñ), pues la valoración de los correos electrónicos, su contenido y antigüedad le corresponde hacerla al juez a quo, en los términos establecidos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que se aprecie que haya cometido error y las testificales, con independencia de quien las preste, no son hábiles a los efectos revisorios pretendidos, ya que la modificación del relato de hechos probados tan sólo puede realizarse sobre la base de documentos y/o pericias.

Tampoco puede accederse a la eliminación del hecho probado 2.a), pues el contrato suscrito entre las empresas Mos Instalaciones S.L. y la recurrente no tiene porqué reflejar la realidad de lo acaecido, siendo, por tanto, inhábil a los postulados efectos revisorios.

TERCERO.-La empresa recurrente, en el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que se ha producido la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores, argumentando, en síntesis, que no concurren las notas de ajeneidad y dependencia, pues en momento alguno el actor estuvo sometido al poder de dirección ni organizativo de la recurrente, contando el trabajador autónomo con plena autonomía funcional y de organización el trabajo, usando sus propios medios para el desarrollo de la actividad, no recibiendo instrucciones de cómo y cuándo debía realizar el trabajo, salvo el plazo máximo de realización, fijado por el cliente. El contrato estaba suscrito entre Mos Instalaciones S.L. y Zelenda Mantenimiento y era de naturaleza mercantil.

Por su parte, la retribución consistía en el abono de un precio por actuación efectiva y satisfactoriamente realizada, a criterio del cliente, emitiéndose facturas por los servicios prestados, cuyo importe variaba en virtud del número de actuaciones realizadas correctamente, y a las facturas se les aplicaba el IVA correspondiente. No iba al centro de trabajo; no tenía exclusividad; podía rechazar los encargos, etc.

Finalmente señala que, pese a realizar tareas idénticas al personal de plantilla, éste último desarrolla sus labores sometido a unas condiciones completamente distintas, marcadas por la integración en el ámbito organicista y rector de la recurrente.

Así pues, señala, existía una relación mercantil entre dos empresas y no una relación laboral.

Pues bien cuestión idéntica a la aquí planteada, entre el hermano y socio del actor y las empresas demandadas, ya ha sido resuelta por esta sala en sentencia de fecha 28 de abril de 2022 al resolver recurso de suplicación nº 55/2022, la cual señala que:

'... Respecto a la existencia o no de relación laboral, la Jurisprudencia, de la que es fiel reflejo la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2018 , nos indica:

a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque «los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que el artículo 8 ET atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios ( STS de 19 de julio de 2002, rcud. 2869/2001 y de 3 de mayo de 2005, rcud. 2606/2004 ).

c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia ( STS de 3 de noviembre de 2014, rcud. 739/2013 ).

d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud 5319/2003 ) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud. 5018/2005 ; de 22 de julio de 2008, rcud. 3334/2007 y de 25 de marzo de 2013, rcud. 1564/2012 ) en los siguientes términos:

1.- La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.

2.- La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

3.- Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).

4.- Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 ) y 9 de julio de 2013 (R. 2569/12 ) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.

1) La calificación de los contratos no depende de cómo hayan sido denominados por las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto ( SSTS, entre otras muchas, 11-12-1989 y 29-12-1999 ).

2) La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato de arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil, no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho 'al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente' ( STS 7-6-1986 ): en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un 'precio' o remuneración de los servicios; en el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada; cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución , las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral.

3) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y modos de producción , y que además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra ; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.

4) Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo [STS 23-10-198] compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones [ STS 20-9-1995 ], la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad [ SSTS 8-10-1992 y 22-4-1996 ] y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador.

5) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS 31-3-1997 ), la adopción por parte del empresario - y no del trabajador-de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS 15-4-1990 y 29- 12-1999 ), el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS 20-9-1995 ), y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS 23-10-1989 )'....'

En el presente caso, no es discutido que el actor inició la prestación de servicios por cuenta de Poas Mantenimiento SA en fecha de 2 de febrero de 2006, como trabajador por cuenta ajena, habiendo permanecido en alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 31- 1-2007, a continuación el actor paso a prestar servicios para Poas mantenimiento integral SL llegando también a prestar servicios para Poas Swap SL como autónomo a través de la figura de trabajador autónomo dependiente. Poas Sawp SL fue absorbida por Poas mantenimiento SL y está en la actualidad a y a día de hoy es la empresa Zelenda mantenimiento integral SL, y en diciembre de 2013 el actor fue requerido por Poas mantenimiento SL para que creara una empresa mercantil SL o similar y que continuara prestando los mismos servicios que hasta entonces sobre la base de un contrato de arrendamiento de servicios con dicha mercantil Y con fecha de 1 de febrero de 2014 se celebra un contrato mercantil de arrendamiento de servicios entre Posa mantenimiento y la recién constituida Mos Instalaciones SL (empresa constituida entre el actor y su hermano ).

Tampoco se discute que el actor, tras el contrato suscrito con Poas mantenimiento integral SL, continuara prestando servicios para la empresa Poas Mantenimiento Integral S.L. (hecho probado 1.b)), si bien sí se discute si la relación existente entre las partes era la de Trabajador Autónomo Dependiente, tal y como formalmente aparece, o la de trabajador por cuenta ajena.

Al respecto debe indicarse que el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, define a los trabajadores autónomos económicamente dependientes como aquellos que realizan una actividad económica o profesional a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa y predominante para una persona física o jurídica denominada cliente del que dependen económicamente por percibir de él al menos el 75 por ciento de sus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividades económicas o profesionales y que, para el desempeño de la actividad económica o profesional, debe reunir simultáneamente las siguientes condiciones:

1. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar ni subcontratar la actividad con terceros, tanto respecto de la actividad contratada con el cliente del que depende económicamente como de las actividades que pudiera contratar con otros clientes.

2. No ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente.

3. Disponer de la infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente.

4. Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente.

5. Percibir una contraprestación económica en función del resultado de su actividad, de acuerdo con lo pactado con el cliente y asumiendo riesgo y ventura de aquélla.

Del relato de hechos probados de la sentencia no se extrae que el actor, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2013, en el que constaba vinculado con una relación, calificada nominalmente como de trabajador autónomo económicamente dependiente, haya dispuesto de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad, fuera parte de un vehículo y un móvil; ni tampoco que pudiera realizar su trabajo con criterios organizativos propios y diferentes a los de los trabajadores que prestaban servicios por cuenta de la empresa demandada, como trabajadores por cuenta ajena, teniendo, al igual que estos, cierta autonomía para cumplimiento de las órdenes, resultando incluso que podrían serle impuestas sanciones y penalizaciones por no cumplir los requerimientos directos del personal de la demandada (delegado y encargado). Antes bien, recibía las ordenes de trabajo de la empresa, que repartía a los trabajadores por zonas, acudiendo al domicilio del cliente final para hacer la instalación o reparación en el mismo, previo acuerdo entre Poas y el cliente, llevando el material retirado del almacén de Poas, con consentimiento de los empleados de la misma y utilizando las herramientas facilitadas por ella, presentándose el Delegado de Zona de la recurrente como jefe del actor, controlando su trabajo y exigiendo el cumplimiento de las órdenes de servicios. En ningún caso podía rechazar órdenes de trabajo y cuando era preciso realizar el servicio acompañado, lo hacía bien con otro colaborador, bien con empleados de la empresa, debiendo de realizar los cometidos ordenados en el mismo tiempo que se dada a los trabajadores por cuenta ajena (hechos probados1.l), 1.ll), 1.m), 1.ñ)

Es más, se pone de manifiesto en el hecho probado tercero que el actor siempre ha prestado por las demandadas el mismo tipo de servicios o trabajos, de formas personal y directa y Zelenda tan sólo tiene dos trabajadores en plantilla para prestar servicios en Galicia.

No existe la posibilidad de organizar el negocio, pues son Poas y Zelenda quienes disponen de los contactos con los clientes finales, fijan el precio de los servicios prestados, la forma de pago y la remuneración de los trabajadores. Reciben el importe de los servicios prestados y son ellas quienes confeccionan las facturas y posteriormente se las remiten a los teóricos colaboradores, para que muestren conformidad y las giren a la empresa, que es el único cliente.

Existe la ajenidad en los frutos porque son Poas y Zelenda quienes se apropian de manera directa del resultado de la prestación de trabajo, el cual redunda en beneficio de las empresas, que hacen suyos los frutos del mismo.

De ello debemos concluir, como lo ha hecho el juez a quo, que en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2013, el actor ha estado vinculado con la empresa demandada recurrente, como lo que se ha venido en denominar 'falso autónomo', es decir, reuniendo todos los requisitos para ser considerado como un trabajador por cuenta ajena.

Tan sólo resta analizar lo acaecido a partir del 1 de enero de 2014 y hasta el 7 de mayo de 2020, fecha en la que Zelenda Mantenimiento Integral S.L.U. extinguió el contrato, es decir, en el periodo en el que el actor prestó servicios teóricamente en su condición de autónomo administrador de la empresa Mos Instalaciones S.L., que había suscrito un contrato mercantil con la empresa Poas Mantenimiento S.L., sucedida por la empresa Zelenda Mantenimiento Integral S.L.U.

Pues bien, además de todo lo expuesto, respecto a la relación existente entre las partes, bajo el amparo formal de una relación entre la empresa y un trabajador autónomo económicamente dependiente, en el anterior fundamento de derecho, debemos añadir que, la constitución de una sociedad mercantil por el demandante no supuso incidencia alguna en su prestación de servicios para Poas y Zelenda, que continuó en los mismos términos expuestos con anterioridad, sin modificación alguna.

El hecho de que el actor fuera el administrador de una sociedad mercantil, que teóricamente ha suscrito un contrato mercantil con la demandada, no impide su calificación como falso autónomo, si en la relación concurren las notas de la relación laboral ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2014).

Tenemos que partir del hecho, constatado en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, de que, en diciembre de 2013, el actor fue requerido por la empresa Poas Mantenimiento S.L. para que creara una empresa mercantil o similar para que pudiera continuar prestando los mismos servicios que hasta entonces prestaba bajo una aparente contrato de arrendamiento de servicios, con dicha mercantil, remitiéndole, vía correo electrónico, la documentación necesaria para proceder al alta como empresa Poas y recordándole reiteradamente que el 2 de enero de 2014 debía tener la sociedad constituida e ir remitiendo la información requerida escaneada (hecho probado 1.c) ), que fue lo que ha llevado al actor a que, conjuntamente con un hermano suyo, procediera a constituir la Sociedad mercantil Mos Instalaciones S.L. (hecho probado 1.d)) y que en representación de esta última, suscribiera con Poas Mantenimiento S.L., un contrato de arrendamiento de servicios (hecho probado 1.e)), realizando la prestación de servicios de forma personal para la demandada e incluso en condiciones más gravosas que las que tenía anteriormente como teórico TRADE (hecho probado 1.f), j), k), l), ll), m) y ñ)), facturando la sociedad limitada en la misma forma en la que antes lo hacía la persona física (hecho probado 2.a), no teniendo la mercantil Mos Instalaciones S.L. más actividad que la derivada de los trabajos encomendados primero por Poas y luego por Zelenda, más gastos que los derivados de los honorarios de la Asesoría fiscal y contable, gastos bancarios de la cuenta corriente y los derivados del Registro Mercantil (hecho probado 2.b).

Así pues, compartimos la convicción del juez a quo de que Mos Instalaciones S.L. es una sociedad ficticia que no desempeñaba una actividad económica con autonomía e independencia, sino que se creó ad hoc para prestar los servicios que necesitaban Poas y Zelenda, es decir, una sociedad instrumental creada a instancias de la demandada para dar apariencia externa de relación mercantil a una relación laboral, o lo que es lo mismo, una sociedad mercantil destinada exclusivamente a dotar de mano de obra a la demandada.

Así pues, también de conformidad con lo resuelto por el juez a quo, la extinción unilateral por parte de la demandada, del teórico contrato mercantil existente , acaecida el 7 de abril de 2020 y con efectos desde el 7 de mayo de 2020, es un real y auténtico despido, que, por no reunir los requisitos legales establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, debe ser calificado como improcedente, con sus consecuencias legales, como se ha resuelto en la sentencia recurrida, procediendo, por ello, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goza del beneficio de justicia gratuita, es decir a la empresa Zelenda Mantenimiento Integral S.L., costas que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, así como de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. OSCAR RODRÍGUEZ CONDE, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L., contra la sentencia de fecha catorce de octubre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña(Refuerzo) en autos seguidos a instancia de D. Fermín frente a la EMPRESA Zelenda Mantenimiento Integral SL, POAS SWAP, SL y POAS MANTENIMIENTO, SL (éstas dos últimas actualmente absorbidas por ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL, SL), sobre DESPIDO, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la EMPRESA ZELENDA MANTENIMIENTO INTEGRAL S.L las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Procede acordar la pérdida del depósito necesario para recurrir, así como de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se dará el destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.