Sentencia Social Nº 2047/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2004 - 0000833

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 14 de marzo de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2047/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Luis frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 29 de septiembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 769/2004 y siendo recurrido/a Mutua Universal -Mugenat-, Impermeabilizados y Sellados Catalunya, S.L., -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de noviembre de 2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de septiembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda interpuesta por MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT contra Jose Luis , IMPERMEABILIZADOS Y SELLADOS CATALUNYA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapàcidad permanente y por ello revocando la resolución del INSS de 06-07-04, registro salida 07- 07-2004, declaro a Jose Luis en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir por el mismo una cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.121,16 euros, siendo responsable del pago de la misma MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, que se subroga en las obligaciones de la empresa demandada que debe ser absuelta, sin perjuicio de las responsabilidades legales del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DE LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD.. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Jose Luis DNI NUM000 nacido el 16-12-1976 afiliado a la Seguridad social, y en situación de alta en el Régimen General con el núm. NUM001 fue declarado por resolución de la Dirección provincial del INSS de Barcelona de fecha 06-07-2004, registro salida 07-07-04, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón carpintería aluminio con efectos desde 24-03-2004 y en base a las siguientes lesiones y dolencias señaladas por el ICAM en informe de 26-03-2004: fractura bilateral de calcáneos. Tratamiento quirúrgico y RHB evolución lenta quedando una limitación en la movilidad de ambos pies moderada. Marcha con cojera.

2.- Contra dicha resolución interpuso reclamación previa la Mutua Universal solicitando que fuera el trabajador declarado en situación de incapacidad permanente parcial. También presentó reclamación previa el actor señalando que su profesión habitual era la de peón construcción.

Por resolución de la dirección provincial del INSS de 21-10-04 se desestimó la reclamación previa interpuesta por la Mutua y se estimó la interpuesta por el actor declarando que la profesión habitual del mismo era la de peón construcción.

3.-La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente parcial 1.121.16 euros.

4.- Jose Luis sufrió el 18-07-03 un accidente de trabajo causándose una fractura de ambos calcáneos que fue tratada quirúrgicamente y con rehabilitación, quedando una limitación a la movilidad en ambos pies moderada y discreta cojera a la marcha.

5.- Con posterioridad a la declaración de incapacidad y al menos durante tres días en septiembre de 2004 (el 8, 9 y 10) el actor se ha desplazado hasta una casa en construcción en la localidad de la Granada participando en la colocación de ventanas y personas, transportando y cargando el material preciso para ello hasta ese domicilio y usando en su labor escaleras de mano y tablones a modo de andamiaje para alcanzar los lugares elevados en el momento de la colocación. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Jose Luis , que formalizó dentro de plazo, y que impugnaron la demanda Impermeabilizados y Sellados Catalunya, S.L. y la actora Mutua Universal, .Mugenat, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la Mutua actora contra la parte demandada en reclamación de incapacidad permanente, interpone la parte demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a cuatro motivos. Los dos primeros, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tienen por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

En el primero motivo pretende la recurrente la modificación del hecho probado cuarto, al que propone la siguiente redacción alternativa: " Jose Luis sufrió el 18-07-03 un accidente de trabajo, causándose una fractura de ambos calcáneos, que fue tratada quirúrgicamente y con rehabilitación, quedando una limitación a la movilidad de ambos pies y discreta cojera a la marcha, las cuales le provocarían una minusvalía del 55% que fue reconocida por el INSS como secuelas bastantes e invalidantes, para dictaminar una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual que es la de peón de la construcción". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 144 (dictamen de la UVAMI), 143 (propuesta de incapacidad emitida por la comisión de evaluación de incapacidades), y 111 (en relación al porcentaje de minusvalía). A juicio de la recurrente, la modificación tiene relevancia en el fallo a los efectos de determinar que las secuelas de las que se haya afecto el demandado constituyen una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual.

En el segundo motivo, pretende la modificación del hecho probado quinto, al que propone la siguiente redacción: "Que con posterioridad a la declaración de incapacidad y durante el día 8 de septiembre de 2005, desde las 11,05 horas hasta las 15,05 y el día 9 de septiembre de 2005, desde las 9 horas hasta las 10,10 y desde las 10,40 hasta las 11,15 horas, Don. Jose Luis se le ha visto realizando tareas de carpintería de aluminio, en una casa sita en La Granada, consistente exclusivamente en la instalación de una persiana en una de las ventanas de la casa, transportando el material preciso para ello, que es solamente una escalera doméstica de pocos peldaños y la caja que contiene la persiana". Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 70 a 95, así como el DVD que se aportó en el acto de juicio, ya que, a juicio de la recurrente, las imágenes contenidas en el DVD no pueden ser suficientes ni concluyentes para determinar que el demandado no se halla afecto de una incapacidad permanente en grado de total, obviando el resto de documentación y actividad probatoria efectuada en el juicio oral.

Concluye la recurrente señalando que el juez de instancia ha fundamentado y argumentado el fallo de su sentencia basándose en la valoración de una prueba como son las imágenes del DVD, que en modo alguno pueden ser consideradas concluyentes para determinar que el demandado no se halla afecto de una incapacidad permanente total, pero sobre todo, sin dar la oportunidad de contradecir la misma al demandado, al no haberlas contemplado para poder contradecirlas o no, lo que habría causado indefensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 87.3 de la LPL , ya que nos hallaríamos ante una prueba preconstituida con anterioridad al acto del juicio oral.

El motivo no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 81/88 de 28 de Abril , señala que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo "en conciencia y mediante una valoración conjunta", y es que es doctrina constante del Tribunal Supremo (entre otras la STS 17 de Diciembre de 1990 ) la de que es al juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio éste que el de los medios de prueba) para establecer la verdad procesal, intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LPL en relación con el artículo 632 de la actual y supletoria LEC .

Respecto del primer motivo del recurso, parte de la solicitud de modificación que pretende la recurrente ya está reflejada en el hecho probado primero, segundo y cuarto de la sentencia de instancia, y concretamente: la fecha del accidente, las lesiones y secuelas padecidas (hecho probado primero y cuarto), y la profesión habitual del trabajador, peón de la construcción (hecho probado segundo). En cuanto a la acreditación de la minusvalía del 55%, ésta no deriva de ningún documento aportado, sino simplemente de la declaración de invalidez total que recurre la Mutua, hecho por otra parte, que también aparece reflejado en los hechos declarados probados de la sentencia de instancia. De todo ello se desprende que la modificación solicitada debe ser rechazada al ser redundante a la hora de fijar el relato fáctico.

Respecto del segundo motivo, el recurrente pretende sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por otro subjetivo e interesado. De hecho, cuando el recurrente manifiesta que la pretensión revisoria se basa en los informes médicos obrantes en autos, lo que está diciendo es que se tengan en cuenta exclusivamente los documentos aportados por el trabajador en el acto de juicio, y que por el contrario no se tengan en consideración el conjunto probatorio aportado por las restantes partes intervinientes.

Frente a la ajustada y objetiva valoración de los medios de prueba practicada por el juez de instancia, la parte recurrente pretende señalar que lo visualizado en el DVD que aporta la Mutua no se corresponde con las tareas fundamentales de la categoría profesional del recurrente, siendo la labor del trabajador diferente. Sin embargo, el juzgador de instancia, en el análisis de si el trabajador es susceptible de ser tributario de una incapacidad permanente total o parcial, ha valorado las tareas que tendrían el carácter de fundamentales en la profesión de él: la deambulación con carga y la subida y bajada de escaleras. La valoración que efectúa el juzgador de instancia es con respecto a la constatación de funciones que con respecto a la profesión habitual del trabajador, pueden ser consideradas de fundamentales.

En el visionado del DVD efectuado por esta Sala, es de destacar que el actor evidencia una capacidad para realizar durante períodos de tiempo prolongados, actividades físicas importantes debiendo ponerse de manifiesto que, en todo caso, no se está negando la existencia de una disminución de rendimiento, al aceptarse la incapacidad permanente parcial, sino que lo que se evidencia es la completa capacidad del actor para realizar tareas que requieran de deambulación y bipedestación prolongada.

Respecto a la posible indefensión que pudo ocasionar a la recurrente el no poder contradecir en el acto de juicio, la grabación de DVD, cabe señalar que dicha posible infracción ha de articularse mediante el cauce procesal oportuno (artículo 191.a ) del TRLPL), sin que tampoco pueda esa Sala estar de acuerdo con la argumentación de la recurrente, dado que el artículo 87.3 de la LPL habilita al órgano judicial y a los defensores de las partes, para el interrogatorio de dichas partes así como de los peritos y testigos, por lo que el derecho lo pudo ejercitar la recurrente en la vista oral. Es decir, la parte recurrente pudo haber interrogado al detective que efectuó el informe que en juicio ratificó, y así mismo pudo exigir al juzgador el visionado del DVD que el detective elaboró como resultado de su labor de seguimiento del trabajador, pero del que, además, constan extraídos fotogramas que están incluidos en el informe ratificado, el cual sí que fue objeto de contraste por la pare ahora recurrente.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , presenta la recurrente el tercer y cuarto motivo del recurso que tienen por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

En el tercer motivo entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 137.4 de la LGSS según el cual: "Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual, la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Siendo ello así, de las lesiones que padece el trabajador se desprende que no puede hallarse subido a andamios elevados, ni permanecer de pie en zonas irregulares, puesto que se causaría un riesgo innecesario en relación a su salud. Alega para ello toda una jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita pormenorizadamente.

El motivo no puede prosperar. El artículo 137.4 de la LGSS (en la redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Es reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala (entre otras sentencias de 25 de Marzo de 1991, 14 y 19 de Octubre de 1992, 13 y 28 de Octubre de 1993 ), concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 11 de Noviembre de 1986, 9 de Febrero de 1987, 28 de diciembre de 1988 ), que la valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo concurrir las tres notas características que definen la incapacidad permanente y que recoge actualmente el artículo 136.1 de la LGSS : que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables en el sentido de que se puedan constatar médicamente de forma indubitada ("susceptibles de determinación objetiva"); que sean "previsiblemente definitivas", es decir irreversibles o incurables; y que las limitaciones que dichas reducciones produzcan sean graves desde el punto de vista de su incidencia laboral ("que disminuyan o anulen la capacidad laboral" según la norma citada). La valoración de la incapacidad permanente ha de relacionar las limitaciones funcionales objetivas y definitivas con los requerimientos de cualquier profesión u oficio.

En el caso de autos, y analizando las patologías que el actor padece tras la fractura que sufrió y que fue tratada, se desprende que existe una limitación en cuanto a la movilidad de ambos pies, pero en cualquier caso, la misma es moderada, y no le imposibilita la deambulación, pese a que presente una discreta cojera a la marcha, ni siquiera con carga según el visionado del DVD como parte integrante del informe que en el acto de juicio fue ratificado por el detective privado que lo elaboró, y ni siquiera dentro de una obra en construcción, con las irregularidades que el terreno presenta, haciendo uso de escaleras de mano si una extrema dificultad, pese a los peldaños que las mismas usualmente tienen y que incluso no suelen permitir el completo apoyo del pie.

En tal situación, y poniendo estas limitaciones en relación con la que es la profesión habitual del trabajador (peón de la construcción), la situación del mismo no le haría tributario de una declaración de incapacidad permanente total, pero sí de incapacidad permanente parcial, puesto que ese déficit de movilidad moderado en ambos pies puede condicionar y suponer al mismo una dificultad añadida de penosidad en el ejercicio de su trabajo, sin impedirle el desempeño de su actividad habitual, por lo que puede concluirse que su rendimiento normal ha sufrido una disminución no inferior al 33% pero sin que esté incapacitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión, como solicitaba la Mutua en su demanda.

CUARTO.- En el cuarto motivo, entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe el artículo 24.1 de la CE en relación con el artículo 87.3 de la LPL , artículo que faculta al juez para poder formular a los peritos y a las partes las preguntas necesarias para el esclarecimiento de los hechos. Dicha vulneración se habría producido en relación a la prueba de la agencia de detectives, una vez admitida por el Juez la testifical, así como la reproducción del DVD y del informe, al tratarse de una prueba peculiar y preconstituida que no debió haberse admitido sin dar la posibilidad a la parte actora para poder visionarla y así negar los hechos que en ella se recogen.

El motivo no pude prosperar. Como hemos señalado anteriormente, respecto a la posible indefensión que pudo ocasional a la recurrente el no poder contradecir en el acto de juicio, la grabación de DVD, cabe señalar que dicha posible infracción ha de articularse mediante el cauce procesal oportuno (artículo 191.a ) del TRLPL), sin que tampoco pueda esa Sala estar de acuerdo con la argumentación de la recurrente, dado que el artículo 87.3 de la LPL habilita al órgano judicial y a los defensores de las partes, para el interrogatorio de dichas partes así como de los peritos y testigos, por lo que el derecho lo pudo ejercitar la recurrente en la vista oral.

La defensa del recurrente tuvo acceso al informe del detective, pues se dio traslado del mismo para que lo examinara, y lo puedo impugnar, derecho que no ejerció. Es además claro que conforme al artículo 306 de la LEC , pudo ejercitar el derecho de formular nuevas preguntas al trabajador y tampoco fue solicitado. Es decir, la parte recurrente pudo haber interrogado al detective que efectuó el informe que en juicio ratificó, y así mismo pudo exigir al juzgador el visionado del DVD que el detective elaboró como resultado de su labor de seguimiento del trabajador, pero del que, además, constan extraídos fotogramas que están incluidos en el informe ratificado, el cual sí que fue objeto de contraste por la pare ahora recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia de 29 de Septiembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona en los autos número 769/2004 seguidos a instancia de la Mutua Universal contra D. Jose Luis , Impermeabilizados y sellados de Catalunya, S.L., el INSS y la TGSS, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.