Sentencia Social Nº 2047/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3374/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8010737

EL

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 15 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2047/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Emilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 2 de enero de 2012 , dictada en el procedimiento Demandas nº 222/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANUFACTURAS ANDREU, S.A. y UNIÓN DE MUTUAS MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFES. DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 267. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

' Que, desestimando la demanda interpuesta por Emilia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNIMAT UNION DE MUTUAS y la empresa MANUFACTURAS ANDREU, S.A., en materia de incapacidad permanente, derivado de accidente de trabajo. Debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores y a la empresa de los pedimentos en su contra formulados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' 1º.- La demandante, Emilia , nacida el NUM000 .62, con DNI nº NUM001 , en situación de alta en el régimen general, sufrió un accidente de trabajo en fecha 21.02.08 con el diagnostico de 'sobrecarga muscular en la espalda al realizar un sobreesfuerzo físico, calificada de lesión leve'. Después con diversas bajas médicas.

Inició situación de IT en fecha 22.01.09 agotando el subsidio el 22.09.10 y fue dada de alta médica por Inspección en fecha 17.11.10.

2º.- La empresa tiene concertado el riesgo de accidente de trabajo con UNIMAT UNION DE MUTUAS y no existe informe de que se encuentre al descubierto en el pago de sus cuotas.

3º.- Previo dictamen médico de fecha 29.09.10 de la Unidad de Valoración Medica de Incapacidades, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 08.11.10, se declaró que no procedía declarar en ningún grado de incapacidad permanente a la trabajadora, derivadas de accidente de trabajo, en base a las dolencias reconocidas en dicha resolución son: 'trastorno adaptativo, trastorno de ansiedad no especificado en tto. No limitación psicofuncional en la actualidad'.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa por la demandante que fue desestimada por resolución expresa de la entidad gestora de 24.01.11.

5º.- La profesión habitual de la actora es la de especialista confección- planchadora.

6º.- La base reguladora de la prestación solicitada es de 1.384,29 euros para la incapacidad permanente total y efectos de cese en la actividad.

Para la incapacidad permanente parcial asciende a 1.441,81 euros.

7º.- Las dolencias que presenta la actora son:'epicondilitis dcha en paciente distra, síntomas leves no secuelas neurológicas ni atrofias, pudiendo desarrollar su trabajo con puntuales bajas médicas en períodos de agudización sintomática. No hay alteración funcional de la extremidad según estudios biomecánicos'.

.

8º.- La empresa demandada cambio a la actora de puesto de trabajo y en la actualidad desarrolla tareas de auxiliar de almacén habiéndose evaluado el puesto de trabajo y adaptándolo para que no cargara pesos.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que las partes demandadas MANUFACTURAS ANDREU, S.A. y UNION DE MUTUAS (MATEPSS, núm. 267), a la que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante, Dª Emilia , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 11/2012dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 222/2011. En dicha sentencia se desestima la demanda interpuesta por la misma frente al INSS, TGSS, UNIMAT UNION DE MUTUAS y MANUFACTURAS ANDREU SA, en la que solicitaba se la declarase en situación de incapacidad peramente total para la profesión habitual y, subsidiariamente parcial.

El recurso ha sido impugnado por las representaciones procesales de UNIMAT y MANUFACTURAS ANDREU S.A

SEGUNDO.-En un primer motivo, la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art.191 b) LPL , concretamente de los hechos probados séptimo, octavo y noveno.

Para que prospere la revisión de cualquier hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

En relación a la revisión del hecho séptimo, la recurrente propone como redacción alternativa ' Las dolencias que presenta la actora son epicondilitis de ambos codos, más agravada y con rotura parcial del tendón, en paciente diestra, con evolución desfavorable y limitación funcional para sobrecarga de la articulación y carga de pesos'

Dicha redacción alternativa difiere de la original en que amplía la epicondilitis a ambos codos y en el grado de limitación funcional. La modificación se basa en los informes d la sanidad pública :f.369,372,460 y demás citados por la recurrente.

El motivo no puede prosperar al existir dictámenes contradictorios (f.128,168,403 y 413), que revelan la existencia de epicondilitis en un solo codo y una falta de afectación funcional en el sentido que pretende la recurrente, revelando, a la inversa de lo que propone la recurrente una buena evolución del proceso y un carácter leve de las alteraciones (vid. f.413)

Por tanto, no puede atenderse a la pretensión puesto que no se evidencia error valorativo alguno en el dictamen del ICAM, sin que puedan prevalecer los informes que cita la recurrente, pues es doctrina reiterada de la Sala desde antiguo (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre ; 5654/1994 de 24 de octubre ; 6495/1994 de 30 de noviembre ; 102/1995, de 16 de enero , 1397/1995, de 28 de febrero ;, 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo ; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo ; 3633/1995 i 3915/1995 de 9 y 23 de junio ; 4890/1995 de 19 de septiembre ; y 6023/1995 , 2300/1995 y 6454/1995, de 7 , 20 y 28 de noviembre , 1028/1996 , 1325/1996 i 8147/1996, de 19 de febrero , 1635/2010 de 24 de enero de 2011 ; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras recientes, que aplican todas la doctrina del TS , entre otras: SSTS 12 marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991 que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art.97.2 LPL ; 218.2 LEC y 120.3 CE . Por tanto, este motivo ha de ser desestimado

En cuanto a la revisión del hecho octavo, la recurrente pretende añadir a la circunstancia de que la demandada cambió a la actora de puesto de trabajo y que en la actualidad desarrolla tareas de auxiliar de almacén el hecho de que el Servicio de vigilancia de la salud de la empresa emite informe de aptitud a fecha 15/06/11 concluyendo que debe evitar manejo de cargas en su puesto y que la actora ha presentado reagudización de su patología y suprimiendo del hecho probado que se ha evaluado el puesto de trabajo y se ha adaptado para que no cargue pesos.

El motivo no puede prosperar puesto que se basa en manifestaciones de la propia parte actora (f.501,509 y 511) que no son aptas para la revisión suplicacional. Por otro lado, dichas manifestaciones contrastan con otros documentos, como el profesiograma obrante al f.358, que no evidencia manejo de cargas en el nuevo puesto de trabajo, y que no evidencia manejo de pesos contraindicado por el Servicio de Prevención

Para terminar, en lo que atañe a la revisión del hecho probado novenose pretende la adición del mismo con la siguiente reacción alternativa 'Según informe elaborado por la Unidad de Salud Laboral de Barcelona en fecha 11/12/09, se recomienda cambiar a la trabajadora a otro puesto de trabajo con menos exigencias para la extremidad dañada y realizar rotaciones de puesto de trabajo'

El motivo no puede ser aceptado por no citarse el concreto documento en que se basa la revisión, así como por no ser la misma trascendente, puesto que ya consta la existencia de cambio de puesto de trabajo, y por no ser trascendente lo que recomiende la citada unidad, sino las limitaciones que realmente presenta la recurrente para las tareas propias de su profesión habitual, que no hay que confundir con puesto concreto de trabajo.

TERCERO.-En su segundo motivo al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL ,solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringido el art. 137.4 de la LGSS .

La recurrente entiende que las patologías de que se halla afecta le incapacitan para el ejercicio de su profesión de planchadora.

Subsidiariamente considera infringido el art.137.3 LGSS por entender que presenta una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de planchadora.

El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la reformada por la Ley 24/1997 de 15 julio , de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, aplicable con arreglo a los dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta bis LGSS , establece que «Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta».

No cabe entonces llevar a cabo una análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta. STS de 21 marzo 2005 RJ 20055738.

Esta incapacidad presenta dos elementos característicos:

1) Su carácter profesional, lo que supone que hay que valorar además de la índole y naturaleza de las patologías que presenta el trabajador, la limitación que las mismas suponen, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para imposibilitarle de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, puesto que dichas limitaciones funcionales son las determinantes de la mengua de su capacidad de ganancia

2) Su carácter permanente que implica la necesidad de estabilización del estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo , siendo la recuperación clínica, médicamente incierta o a largo plazo

Es reiterada doctrina jurisprudencial del TS, entre otras Sentencia de 11 marzo 1991 AS 19912173 ; de esta Sala (entre otras, 20 febrero y 15 abril 1991 ), de otras Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia [SS. 11-31991/Asturias ( AS 19912173 ), 25-2-1992 / Valencia ( AS 1992933 ), 9-3-1992/La Rioja ( AS 19921171 )], concordante con la establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo [SS. 2-11-1978 ( RJ 19783995 ), 26 febrero y 21 mayo 1979 ( RJ 1979651 y RJ 19792216 ), 24-7-1986 ( RJ 19864298 ), 2-7-1987 ( RJ 19875067 ) y 9-4-1990 ( RJ 19903442 )], la de que a los efectos de la declaración de una invalidez permanente como «total» debe partirse de que:

a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia,

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión,

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral «habitual» de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere «riesgos adicionales o superpuestos» a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una «continua situación de sufrimiento» en el trabajo cotidiano,

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o «sedentarias», o incluso pueda desempeñar tareas «menos importantes o secundarias» de su propia profesión habitual o cometidos «secundarios o complementarios» de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que «tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura», y que

e) Debe entenderse por «profesión habitual», no un determinado puesto de trabajo, «sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional» [ SSTS 17-1-1989 ( RJ 1989259 )].

Pues bien, en el caso de autos la trabajadora tiene como profesión habitual la de especialista -confección-planchadora

Presenta las siguientes dolencias que le producen las siguientes limitaciones,conforme a la sentencia recurrida:

epicondilitis derecha en paciente diestra, síntomas leves no secuelas neurológicas ni atrofias, pudiendo desarrollar su trabajo con puntuales bajas médicas en períodos de agudización sintomática. No hay alteración funcional de la extremidad según estudios mecánicos

Hay que partir de que la epicondilitis puede encuadrase en varios grupos funcionales:

-grupo I: personas asintomáticas o con síntomas leves como dolores esporádicos de leve intensidad controlados con tratamiento, que no presentan limitaciones en los arcos de movilidad del codo o éstos son leves y en arcos poco útiles, no tienen secuelas neurológicas ni atrofias evidentes. Estas personas pueden realizar una actividad normal, aunque en situaciones de agudización sintomática pueden requerir períodos de incapacidad.

-grupo II: pacientes con síntomas permanentes pese al tratamiento adecuado, con marcadas limitaciones en los arcos de movimiento del codo, con rigidez importante o secuelas nerviosas graves. Estos pacientes están limitados par actividades que precisen una movilidad completa del codo afecto

-grupo III: situaciones en las que existen marcadas limitaciones para el ámbito laboral, incluyen secuelas bilaterales sobre todo provocadas por anquilosis de ambos codos en rangos no útiles de movimiento o amputaciones bilaterales a nivel de codo.

En el caso de autos la epicondilitisse hallaría en el primero de los grupos, según la descripción secuelar que resulta probada y al realizarse el cambio de puesto de trabajo se disminuye la exposición al riesgo de agravación. Por otro lado, no presenta limitaciones funcionales pudiendo desarrollar su trabajo con puntuales bajas médicas en períodos de agudización sintomática. No podemos circunscribir, como pretende la recurrente, el concepto de profesión habitual (especialista confección-planchadora) al de puesto de trabajo concreto de planchadora que pudiera efectuar la actora STS 27/04/05 , sino aquella que la trabajadora esté cualificada para realizar y a la que la empresa destine o pueda destinarle en movilidad funcional, debiéndose tener en consideración todas las actividades que integran la profesión ( STS 10/06/08 ). Por tanto el motivo ha de ser desestimado

Igual suerte ha de correr la pretensión de declaración de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, pues se exige que la misma ocasione al trabajador una disminucioŽn no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesioŽn, sin impedirle la realizacioŽn de las tareas fundamentales de la misma, puesto que si bien no está recomendado que realice trabajos que requieran carga de pesos, en la actualidad el puesto de trabajo que ocupa no requiere tales exigencias y la profesión de especialista-confección abarca un importante abanico de puestos de trabajo que integran la profesión habitual y que en modo alguno requieren cargar pesos, como por ejemplo, el puesto de trabajo de ayudante de almacén ,sin que se acredite que la afectación leve que sufre suponga alteración funcional alguna que le provoque la exigible disminución de rendimiento no inferior al 33% o una mayor penosidad.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas conforme al art.235 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Emilia a la sentencia nº 11/2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 222/2011. Sin costas

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.