Sentencia SOCIAL Nº 2048/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3290/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

14
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2048/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL
MORALILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 3290/2018, interpuesto por D. Ezequiel , contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 27 de septiembre de 2017, en Autos núm.
878/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ezequiel , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de septiembre de 2017, por la que acuerda: ' Desestimo la demanda formulada por don Ezequiel contra el INSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra. '.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- Don Ezequiel , nacido el NUM000 /1965, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 y su actividad laboral habitual era la de ferrallista por cuenta ajena.

Segundo.- Tramitado expediente de incapacidad permanente y tras dictamen propuesta del EVI de 13/08/2014, la Dirección Provincial del INSS, por resolución de 20/08/2014, denegó la solicitud del demandante por considerar que la parte actora no padecía lesiones determinantes de un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

La reclamación previa presentada por la parte actora contra tal decisión no prosperó y el actor formuló demanda cuyo conocimiento correspondió a este Juzgado, que tramitó los autos número 984/2014, finalizados por sentencia cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'ESTIMO en parte la demanda formulada por don Ezequiel frente al INSS y en consecuencia, declaro que el demandante viene afectado por una situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la correspondiente prestación, calculada a partir del 55% de una base reguladora mensual de 753,45 €, más actualizaciones y revalorizaciones y con efectos económicos desde 14/08/2014, debiendo el INSS estar y pasar por la presente decisión y abonar la prestación indicada.' En la misma sentencia se declaró probado lo siguiente: 'Cuarto.- Don Ezequiel fue sometido en el año 1997 a una nefrectomía por padecer un carcinoma renal.

El demandante viene diagnosticado desde hace más de veinte años de enfisema bulloso, con intervención por bulla gigante en lóbulo superior izquierdo en enero de 2013, con postoperatorio complicado por neumotórax izquierdo que requirió de ingreso hospitalario y drenaje.

Al tiempo de tramitarse el expediente administrativo padecía enfisema bulloso en lóbulo superior izquierdo e inferior y de menor entidad en hemitórax derecho, acompañado de EPOC e hipertensión pulmonar leve.

Sometido en febrero de 2014 a estudio funcional respiratorio el actor arrojó valores de FVC 105%, FEV1 82%, FEV1/FVC 80%, DLCO 108%, RV 124%, RV/TLC 108, DLCOSB 73%, DLEO/VA 89%; test maximal de esfuerzo con moderada disminución del trabajo del 67%, normal umbral anaerobio en el límite bajo de la normalidad del 43% con agotamiento de la reserva respiratoria y cardíaca, elevación de VD/VT y ERO2 y CO2 elevado de base, elevándose con el esfuerzo, Pa-ETCO2 positiva y ventilación elevada respecto a la potencia, todo ello compatible con defecto de perfusión y posible hipertensión pulmonar.

El 09/01/2015 el demandante, con ocasión de revisión por servicio de Cirugía Torácica del H. U. Virgen de las Nieves, acusaba disnea de moderados esfuerzos.

El 09/03/2015 con la práctica de una uretrocistoscopia se apreció la existencia de dos lesiones papilares de 2mm a las 3 del mato izquierdo, sin consguir visualizarse el resto por hematuria importante de vejiga y previa citología negativa para malignidad de diciembre de 2014.

Quinto.- El 26/02/1999 se emitió informe por la Unidad de Oncología Médica del H.U. Virgen de las Nieves en el que se afirmaba que el demandante padecía insuficiencia respiratoria discreta que le impedía actividades laborales y ayuda diaria en su domicilio así como atenciones adecuadas.' Dando cumplimiento a la sentencia mencionada, que devino firme, el INSS viene abonando al actor prestación por incapacidad permanente total para la profesión habitual de ferrallista, con efectos económicos desde 14/08/2015.

Tercero.- El demandante fue asistido en Servicio de Neumología el 30/01/2017. A la anamnesis se hizo constar que el estado del demandante era similar, con disnea de pequeño esfuerzo y que refería el actor pérdida de memoria en los últimos años.

El juicio clínico emitido en esta ocasión fue de EPOC/enfisema predominante, ERGE con repercusión respiratoria y posible deterioro cognitivo.

Cuarto.- El actor fue asistido en Servicio de Neurología el 10/05/2017.

El resultado de la exploración realizada en tal servicio fue el siguiente: 'EXPLORACION NEUROLOGICA: Sin focalidad.

EXPLORACION NEUROPSICOLOGICA ESTANDAR Diestro, escolarización básica, ha trabajado como ferrallista, Jubilado desde hace años por enfermedad, resultados: a excepción de un déficit en los proecesos de atención no hay alteraciones relevantes. El rendimiento en la memoria es normal (curva 20/30, rec 4/10, 15/20) en la FVC (22) en el calculo, praxias, lenguaje y FFEE y visuoespaciales.

SITUACION FUNCIONAL -Escala de Blessed Modificada 3 -Escala de Barthel 100/100-Escala de Lawton Modificada 9/23 EVALUACION CONDUCTUAL: NPI-Q total: 22 Gravedad: 8' El protocolo analítico de demencias completo arrojó como resultado la inexistencia de alteraciones y una resonancia magnética de encéfalo tampoco evidenció anomalías.

Finalmente el juicio clínico emitido fue de déficit de atención sin datos de deterioro cognitivo.

Posteriormente, el Servicio de Neumología, en informe de 12/06/2017, indicó una posible relación de tal déficit atencional con un trastorno del sueño, con recomendación de cita en Unidad de Trastorno del Sueño para descartar SAHS/RAVA Quinto.- Asistido en Servicio de Aparato Digestivo el 09/06/2017, el diagnóstico emitido fue de reflujo ácido era patológico en canal proximal y en el distal, siendo en supino de carácter grave, con recomendación de intervención quirúrgica.

Sexto.- El demandante presentó el 27/06/2017 solicitud de revisión de grado de incapacidad. Tramitado el oportuno expediente, se emitió informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente el 24/07/2017 en el que se indicaron como diagnósticos del demandante al tiempo de la revisión de grado de incapacidad 'EPOC/enfisema predominante. ERGE con repercusión respiratoria. Posible Deterioro cognitivo'.

En el mismo informe se describieron las limitaciones orgánicas y/o funcionales del demandante al tiempo de la revisión de la siguiente forma: 'LIMITACIONES SECUNDARIAS A PATOLOGIA CRONICA ENFISEMA ACTUALMENTE AGRAVADO POR RGE CON REPERCUSION RESPIRATORIA.' (sic).

Se consideró en el mencionado informe que el demandante presentaba el mismo grado de incapacidad y que venía pendiente de cirugía.

Tras dictamen propuesta 27/07/2017, el INSS, por resolución de 28/07/2017, denegó la petición de la parte actora por considerar que no se había producido una agravación suficiente de sus lesiones que pudiera dar lugar a una modificación del grado de incapacidad permanente total cualificada que le venía reconocido.

Frente a tal resolución el demandante presentó en tiempo y forma reclamación previa que no prosperó.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Ezequiel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El trabajador, ferrallista de profesión nacido el NUM000 de 1965, interpuso demanda en solicitud de su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, habiendo sido declarado previamente en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 26 de mayo de 2015.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 27 de septiembre de 2017 desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación el demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.



SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Solicita así la modificación del hecho probado tercero, que pasaría a tener la siguiente redacción: 'El demandante fue asistido en Servicio de Neumología el 30/01/2017. El juicio clínico emitido en esta ocasión de de EPOC/ENFISEMA PREDOMINANTE ERGE con repercusión respiratoria y posible deterioro cognitivo.

Igualmente fue atendido en neumología el 21/06/2018 folios 15 y 17 del documental número 22, Ocho informes médicos Pascual (aunque el informe es de D. Ezequiel , siendo el nombre del documental que hay una errata) 'Se aprecian severo signos de EPOC con enfisema paraseptal y centrolobulillar de localización preferente en lóbulos superiores.

Enfisema bulloso SEVERO. Bullectomía Izda.

El 12/07/2018 folio 19 documento número 22 punto tres, ocho informes médicos concluye 'Revisando las imágenes de la bulla de LSD no ha crecido PERO SI HA HABIDO UN EMPEORAMIENTO DEL RESTO DEL PARÉNQUIMA CON ENFISEMA DIFUSO EN LSD Y LM.' En informe de 10/05/2018 determina que tiene un EPOC GRAVE A MÍNIMO ESFUERZO' FOLIOS 5 y 6 DEL DOCUMENTAL 22 apartado ocho informes médicos (documental número tres de la relación) informe de cirugía torácica.'.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, que se basa como puede apreciarse, en un primer informe cuyos resultados aparecen ya plasmados en el actual relato de hechos probados, y otros tres informes médicos emitidos con posterioridad de más de un año desde el reconocimiento médico practicado el 24 de julio de 2017, que no podrán ser tenidos en cuenta a estos efectos al no constar que la situación que reflejan los mismos pueda ser considerada idéntica a la inicial.

Se propone asimismo la incorporación al hecho probado cuarto, del siguiente inciso: 'Además el actor ha sido intervenido de cáncer de vejiga y hernia de Hiato grave en 2016, estando en revisión semestral en oncología y en digestivo folios 9 -11 del documento numero 22 documental parte actora, documento aportado bajo el número tres ocho informes médicos Pascual '.

No debe darse lugar a la modificación propuesta, ya que el informe relativo a la práctica de exploración urológica unido al acto del juicio data del 15 de septiembre de 2016, en el que no se recoge la apreciación de incidencia relevante alguna. Ello con independencia de las dificultades de localización que plantea la generalidad con la que se citan los documentos en los que basa su propuesta, y de la propia imprecisión de la nueva formulación. Así, no consta que se le haya practicado en el año que se indica cirugía de hernia de hiato, que se encontraba meramente recomendada en junio de 2017.



TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 137 c) de la Ley General de Seguridad Social, así como diversas sentencias emitidas por Tribunales Superiores de Justicia. Considera que las lesiones apreciadas al trabajador, en torno a las modificaciones anteriormente señaladas, determinan que el mismo deba ser considerado en situación de incapacidad permanente absoluta para el desempeño de cualquier actividad laboral.

Invoca la recurrente las disposiciones del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio que aprobaba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, que no se hallaba en vigor al tiempo del dictado de la resolución que se impugna. Serán aplicables en consecuencia las disposiciones del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dada la similitud de sus normas y la no alegación de indefensión por la contraparte, que no impugna por su parte el recurso.

Las lesiones apreciadas al trabajador al momento inicial de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente total, fueron las siguientes: sometido en el año 1997 a una nefrectomía por padecer un carcinoma renal. Diagnosticado desde hace más de veinte años de enfisema bulloso, con intervención por bulla gigante en lóbulo superior izquierdo en enero de 2013, con postoperatorio complicado por neumotórax izquierdo que requirió de ingreso hospitalario y drenaje. Enfisema bulloso en lóbulo superior izquierdo e inferior y de menor entidad en hemitórax derecho, acompañado de EPOC e hipertensión pulmonar leve. Sometido en febrero de 2014 a estudio funcional respiratorio el actor arrojó valores de FVC 105%, FEV1 82%, FEV1/ FVC 80%, DLCO 108%, RV 124%, RV/TLC 108, DLCOSB 73%, DLEO/VA 89%; test maximal de esfuerzo con moderada disminución del trabajo del 67%, normal umbral anaerobio en el límite bajo de la normalidad del 43% con agotamiento de la reserva respiratoria y cardíaca, elevación de VD/VT y ERO2 y CO2 elevado de base, elevándose con el esfuerzo, Pa-ETCO2 positiva y ventilación elevada respecto a la potencia, todo ello compatible con defecto de perfusión y posible hipertensión pulmonar.

El 09/01/2015 el demandante, con ocasión de revisión por servicio de Cirugía Torácica del H. U. Virgen de las Nieves, acusaba disnea de moderados esfuerzos.

El 09/03/2015 con la práctica de una uretrocistoscopia se apreció la existencia de dos lesiones papilares de 2mm a las 3 del mato izquierdo, sin conseguir visualizarse el resto por hematuria importante de vejiga y previa citología negativa para malignidad de diciembre de 2014.

El 26/02/1999 se emitió informe por la Unidad de Oncología Médica del H.U. Virgen de las Nieves en el que se afirmaba que el demandante padecía insuficiencia respiratoria discreta que le impedía actividades laborales y ayuda diaria en su domicilio así como atenciones adecuadas.

Las lesiones apreciadas al trabajador al tiempo de su examen a efectos de revisión, fueron los siguientes: asistido en Servicio de Neumología el 30/01/2017. A la anamnesis se hizo constar que su estado era similar, con disnea de pequeño esfuerzo y que refería pérdida de memoria en los últimos años. El juicio clínico emitido en esta ocasión fue de EPOC/enfisema predominante, ERGE con repercusión respiratoria y posible deterioro cognitivo.

Asistido en Servicio de Neurología el 10/05/2017: exploración neurológica: sin focalidad. Exploración neuropsicológica estándar Diestro, escolarización básica, ha trabajado como ferrallista, Jubilado desde hace años por enfermedad. Resultados: a excepción de un déficit en los procesos de atención no hay alteraciones relevantes. El rendimiento en la memoria es normal (curva 20/30, rec 4/10, 15/20) en la FVC (22) en el cálculo, praxias, lenguaje y FFEE y visuoespaciales. Situación funcional -Escala de Blessed Modificada 3 - Escala de Barthel 100/100-Escala de Lawton Modificada 9/23. Evaluación conductual: NPI-Q total: 22 Gravedad: 8.

El protocolo analítico de demencias completo arrojó como resultado la inexistencia de alteraciones y una resonancia magnética de encéfalo tampoco evidenció anomalías. Finalmente el juicio clínico emitido fue de déficit de atención sin datos de deterioro cognitivo.

Posteriormente, el Servicio de Neumología, en informe de 12/06/2017, indicó una posible relación de tal déficit atencional con un trastorno del sueño, con recomendación de cita en Unidad de Trastorno del Sueño para descartar SAHS/RAVA.

Asistido en Servicio de Aparato Digestivo el 09/06/2017, el diagnóstico emitido fue de reflujo ácido era patológico en canal proximal y en el distal, siendo en supino de carácter grave, con recomendación de intervención quirúrgica.



CUARTO.- Los preceptos aplicables, en relación con el artículo 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015, texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, vigentes ya al tiempo de iniciarse el expediente de revisión del trabajador, vienen a establecer dos circunstancias para que proceda la revisión por agravación de la situación de incapacidad permanente: que exista deterioro de la patología existente cuando fue declarado el inicial grado, y que éste ostentase entidad suficiente para causalizar el superior.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Debe llegarse a la vista de los elementos fácticos expuestos, a la conclusión de que las dolencias del trabajador son las efectivamente recogidas en el informe médico de síntesis de revisión emitido el 24 de julio de 2017, en el que se ponía de relieve la concurrencia de EPOC/enfisema predominante. ERGE con repercusión respiratoria.

Posible Deterioro cognitivo. No constaba tampoco la práctica de cirugía en dicha fecha.

Tal estado no puede considerare como más grave que el inicialmente diagnosticado al trabajador, habiéndose apreciado únicamente la eventual existencia de un trastorno del sueño aún no diagnosticado, que podría tener relación con el déficit de atención igualmente detectado, que desde luego no ha determinado un diagnóstico claro en relación a trastorno neurológico determinante. Lo que debe considerarse con independencia de la evolución posterior que puedan presentar sus dolencias, así como de la práctica de la intervención quirúrgica asimismo propuesta.

No cabe en consecuencia sino desestimar el motivo del recurso, y confirmar la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequiel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 27 de septiembre de 2017, en el procedimiento seguido a instancias del recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha.

Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.