Sentencia Social Nº 205/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1948/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación nº 1948/2014

RECURSO SUPLICACION - 001948/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a tres de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 205/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001948/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 001052/2012, seguidos sobre reconocimiento de derecho-cantidad, a instancia de D. Hernan , asistido por la Letrada Dª. Victoria Barberá Juan contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), represemtada por la Abogada del Estado y en los que es recurrente AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando en parte la demanda presentada por Hernan contra la empresa AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), condeno a esta última a que abone al actor, por los conceptos reclamados en la demanda, la cantidad total de 6.573,75 euros'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1.-El demandante Hernan con DNI nº NUM000 presta servicios para la Entidad Pública Empresarial AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA) desde 25 de enero de 2005 y ostenta la categoría profesional de Controlador Aéreo, estando asignado en el momento de la presentación de la demanda al Centro de Control de Levante (TACC Levante), sito en Manises (Valencia). 2.-Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (Aena) es un Ente de Derecho Público, con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, creado por el art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 y adscrito por dicha norma al adscrito al Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones, estableciéndose en dicho precepto, por lo que aquí interesa, que el personal del Ente se regirá por las normas de Derecho laboral o privado que le sean de aplicación. Por Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, se aprobó el Estatuto del Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, en cuyo art. 62 se establece que el personal del Ente público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea se regirá por las normas de derecho laboral o privado que le sean de aplicación, así como que las relaciones del Ente con su personal se regirán por las condiciones establecidas por los contratos que al efecto se suscriban y se someterán al Estatuto de los Trabajadores, a los Convenio Colectivos y a las demás normas que les sean de aplicación 3.-El 18-03-1999 se publicó en el BOE el I Convenio colectivo profesional entre Aena y el colectivo de controladores de circulación aérea, cuyo vencimiento se produjo el 31-12-2004, permaneciendo prorrogado desde entonces y hasta 31 de marzo de 2010, tras ser denunciado por Aena. En el BOE 58/2011, de 9 de marzo de 2011, se publicó Resolución de 7 de marzo de 2011, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el laudo arbitral por el que se establece el II Convenio colectivo profesional de los controladores de tránsito aéreo en la Entidad Pública Empresarial Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea, de aplicación a los trabajadores contratados por AENA como Controladores de Tránsito Aéreo. 4.-El día 26 de abril de 2010 por la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea (1/2010) se efectuó convocatoria de concurso de méritos con cambio de destino para la cobertura de vacantes del colectivo profesional de controladores de la Circulación aérea. En la citada convocatoria, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, se establecen los requisitos para participar en el concurso, solicitudes, plazo de presentación y admisión, baremación, comisión de valoración, especificaciones y adjudicación de plazas, haciéndose constar, por lo que interesa a la resolución del litigio, que la convocatoria se regirá por las bases anteriores y, en todo caso, por lo dispuesto en la Ley 9/2010, de 14 de abril, y en el I Convenio Colectivo Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea y su normativa de desarrollo, en tanto en cuanto no se oponga a las previsiones de la citada ley. En el subapartado 5.2 del apartado 'Especificaciones' se hace constar lo siguiente, por lo que interesa a la resolución del litigio: 5.2.- Los Controladores que obtengan un nuevo destino en virtud del presente concurso cesarán en la dependencia en la fecha que deberá especificarse en la resolución del concurso. Esta fecha estará comprendida entre los tres y los nueve meses desde la resolución del mencionado concurso. En el subapartado 6.6. del apartado 'Adjudicación de las plazas' consta que el plazo de incorporación al nuevo puesto de trabajo obtenido, contabilizado a partir de la fecha de cese en el puesto de origen, será de tres días hábiles si no supone cambio de provincia y 30 días naturales en el caso de que conlleve cambio de provincia. 5.-El concurso fue resuelto por resolución del Director de RR.HH., a propuesta de la Comisión de Valoración, de 26 de julio de 2010, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, en la que se hace constar que los ceses en las dependencias de origen de los controladores adjudicatarios de vacante se harán efectivos en las fechas que se indican para cada uno de ellos en el Anexo de la resolución, de acuerdo, se dice, con la base 5 de la convocatoria. El actor, que participó en el concurso, figura en el anexo citado con los datos siguientes:

Apellidos y nombre

Hernan

NCON

2.561

Destino cese

LEAL

Puesto cese

Controlador

Destino adjudicado

LECL

Fecha cese

25/04/2011

6.- En fecha 29 de diciembre de 2010 se publica en el BOE (nº 316) la Orden FOM/3352/2010, de 22 de diciembre, por la que se determinan los aeropuertos gestionados por la entidad pública empresarial AENA para la selección de nuevos proveedores civiles de servicios de control de tránsito aéreo de aeródromo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad. En esta misma fecha en la mesa negociadora del II Convenio Colectivo, cuya Acta se da por reproducida, se acuerda proceder a la Convocatoria de un proceso de redistribución de efectivos, durante el mes de enero de 2011, a través de un concurso de méritos. El día 3 de enero de 2011 por la Dirección de Recursos Humanos de Navegación Aérea se efectuó convocatoria de concurso de méritos con cambio de destino para la cobertura de vacantes del colectivo profesional de controladores de tránsito aéreo. 7.-En fecha 25 de febrero de 2011 la empresa acordó por escrito cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, modificar el acuerdo de 26 de julio de 2010 en lo referente al actor en el sentido de que la fecha de cese en su destino de origen será la de 3 de septiembre de 2011. 8.-El Director de Recursos Humanos de la empresa acordó en fecha 25 de febrero de 2011, notificado al actor en fecha 25 de mayo de 2011, cuyo contenido íntegro se da por reproducido en aras a la brevedad, nombrar al actor para el puesto de controlador dependiente de la Dirección Regional de Navegación Aérea de la Región Este, con destino en el T.A.C.C. Levante, con fecha de efectos jurídicos y administrativos de 4 de septiembre de 2011, nombramiento que trae causa, se dice, en el Concurso de Méritos convocado con fecha 26-04-2010, así como en aplicación de la Ley 9/2010, de 14 de abril. En el citado nombramiento se hace constar asimismo que las retribuciones correspondientes al puesto de trabajo para el que se le nombra por el presente documento vienen recogidas en el art. 124 del I Convenio Colectivo . 9.-El actor ha tomado posesión del puesto de trabajo adjudicado en la Torre de Control de Levante el día 3 de octubre de 2011. La dependencia de origen del actor (Torre de Control de Alicante) está catalogada como Grupo 6, mientras que la dependencia de destino (Levante) está catalogada como Grupo 4, siendo la diferencia salarial entre una y otra (como consecuencia del distinto importe del complemento de puesto de controlador) de 1.248,18 euros mensuales. Por lo que el retraso (de cinco meses y 8 días) en la posesión del puesto adjudicado ha supuesto un perjuicio para el actor de 6.573,75 euros. 10.-En fecha 18 de junio de 2012 el actor presentó escrito de reclamación previa a la vía judicial laboral, que no consta que haya sido resuelta por Aena. El día 06-08-2012 se presentó demanda en el Decanato de estos Juzgados que fue repartida a este Juzgado de lo Social.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACION AEREA (AENA), habiendo sido impugnado por la parte demandante Hernan . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Antes de entrar a examinar el recurso de suplicación entablado contra la sentencia del juzgado por el Abogado del Estado en nombre de AENA, la Sala se ha de pronunciar sobre la oposición a la admisión a trámite del indicado recurso que se formula por primera vez en el escrito de impugnación del recurso presentado por la defensa del demandante. Dicha oposición se fundamenta en que tratándose AENA de un ente público han de ser sus órganos de gobierno los que emitan su voluntad de entablar el recurso referido y en ningún caso la Abogacía del Estado, que no acredita que tenga delegada tal facultad, ni capacidad para entablarlo.

Para resolver la oposición planteada por la defensa de la recurrente se ha de acudir a lo establecido en el art. 194 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), según el cual 'El recurso de suplicación deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.' En el presente caso al ser la Abogada del Estado la que representó y defendió en la instancia a AENA, no cabe duda que la misma puede anunciar el propósito de entablar recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, tal y como así hizo, sin que el hecho de que AENA sea una entidad de derecho público con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar pública y privada ( art. 82 de la Ley 4/1990, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para 1990 ) obste a la indicada conclusión, ya que la ley no distingue entre entidades de derecho público y de derecho privado en cuanto a la forma de anunciar el propósito de entablar el recurso de suplicación, sin que conste por lo demás que se haya formulado oposición alguna por la parte actora durante la fase declarativa del proceso acerca de la representación ostentada por la Abogada del Estado respecto a AENA, representación que está avalada, por otra parte, con lo dispuesto en el art. 551 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según el cual '1. La representación y defensa del Estado y de sus organismos autónomos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio, corresponderá a los Abogados del Estado integrados en el servicio jurídico del Estado. Los Abogados del Estado podrán representar y defender a los restantes organismos y entidades públicos, sociedades mercantiles estatales y fundaciones con participación estatal, en los términos contenidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas y disposiciones de desarrollo...'.

Por último, indicar que a la conclusión expuesta fue la alcanzada también por esta Sala en la sentencia 1729/2013, de 10 de julio, al resolver el recurso de suplicación 460/2013 .

SEGUNDO.-El único motivo del recurso planteado por la Abogada del Estado y que se numera como primero, tiene por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia por lo que se introduce por el apartado c del art. 193 de la LJS y en él se denuncia la infracción de los arts. 1 y 2 y las D. Adicionales 1ª y 2ª de la Ley 9/2.010 , así como los arts. 1 y 3 de la OFOM 3352/2010 y el art. 40 E.T ., al considerar que estando la demandada obligada por la normativa que se acaba de señalar a la prestación efectiva del servicio de control de tránsito aéreo en los aeropuertos a que se refiere el art. 1, y encontrándose la torre de control en la que estaba adscrito el actor sujeta a la liberalización de dicho servicio, se veía en la obligación de compatiblizar los términos del concurso, con las obligaciones legales impuestas que le exigían la prestación continuada del servicio en tanto en cuanto no se produzca la efectiva liberalización de aquél y cita en apoyo de su argumentación la Sentencia de la Sala social del TSJ de Andalucía- Granada de 24-11-2.012 que admitió la demora en un traslado de un Controlador adscrito al Aeropuerto de Barcelona, si bien la misma no constituye jurisprudencia, como se desprende de lo establecido en el art. 6.1 del Código Civil , pues, solo lo es la doctrina emanada de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo al resolver el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Para una adecuada solución de la controversia planteada conviene destacar los siguientes datos del inalterado relato fáctico de la resolución recurrida, al que esta Sala viene vinculada: - El demandante, Controlador de la Circulación Aérea, empleado en AENA desde el 25 de enero de 2005, estando asignado en el momento de la presentación de la demanda al Centro de Control de Levante (TACC Levante), sito en Manises (Valencia), participó en el concurso de méritos con cobertura de vacantes convocado por la Dirección General de recursos Humanos de la demandada en el que se hacía constar que la convocatoria se regiría por las bases en ella establecidas, y, en todo caso, por la Ley 9/2.010 de 14 de abril y por el I Convenio Profesional de los Controladores de la Circulación Aérea, especificándose que los controladores que obtengan nuevo destino en virtud del mismo cesarán en la fecha que se especifique en la resolución del concurso, fecha que estará comprendida entre los tres y los nueve meses desde la resolución del concurso; habiendo sido resuelto el indicado concurso por resolución del director de Recursos Humanos de 26 de julio de 2010. Al actor que estaba destinado en la Torre de Control de Alicante, se le adjudicó la plaza de controlador de la Torre de Control de Levante, fijándose como fecha de cese del mismo en la plaza que venía ocupando la de 25 de abril de 2011; la empresa el día 25 de febrero de 2.011 acordó modificar el acuerdo anterior en lo referente al actor, fijando como fecha del cese de éste en su destino de origen la de 3 de septiembre de 2011, ya que la torre de control de Alicante se encuentra entre las que se encuentran en proceso de liberalización con arreglo a lo dispuesto en el art. 1.1 de la Orden FOM/3352/2010 de 22-12 dictada en desarrollo de la D. Adicional 2ª de la Ley 9/2010 , disponiendo el art. 3 de la referida Orden que AENA continuará prestando los servicios de control del tránsito aéreo en esa dependencia hasta que, previo informe favorable de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, se produzca el inicio efectivo de la prestación por el nuevo operador, prestación que, tal y como dispone el art. 2.1 de la misma, debe ser eficaz y continuada, y que a fin de cumplir con las obligaciones que dicha legislación citada impone mediante el mantenimiento de la prestación de un servicio esencial para la comunidad, resulta necesario demorar de forma extraordinaria y temporal la fecha del cese del actor en su dependencia de origen por cuanto que la pérdida de controladores aéreos haría imprevisible la continuidad en la prestación del servicio en los términos exigidos. El Director de Recursos Humanos de la demandada acordó el 25 de febrero de 2011 nombrar al actor para el puesto de controlador dependiente de la Dirección Regional de Navegación Aérea para la Región Este con destino en la TACC Levante con fecha de efectos jurídicos y administrativos de 4 de septiembre de 2011, nombramiento que trae causa del concurso de méritos referido y de los arts. 2.2 b) de la Ley 9/2.010 y 88 del II Convenio Colectivo , recogiéndose las retribuciones correspondientes a dicho puesto de trabajo en el art.124 del I Convenio Colectivo ; el actor tomó posesión de nuevo destino el día 3 de octubre de 2011, dicho destino está catalogado como de Grupo 6, mientras que la de origen lo es de Grupo 4, habiendo dejado de percibir por la demora en su incorporación el actor la cantidad de 6.573,75 euros.

A la vista de estos datos, y considerando carente de justificación la demora en la reincorporación de su puesto de trabajo por el actor, acordada por la demandada, el magistrado 'a quo' condenó a la demandada a resarcir los perjuicios económicos inherentes a tal retraso. Pronunciamiento que ha de ser asumido por esta Sala al no apreciar motivos que justifiquen una repuesta distinta a la dada en un supuesto similar, en la sentencia 1729/2013, de 10 de julio, dictada por esta misma Sala .

En efecto, la censura jurídica deducida por la demandada no puede prosperar por cuanto que la misma se apartó de las bases establecidas en la convocatoria del concurso, para demorar más allá de lo señalado en estas así como en el convenio de aplicación la incorporación del actor a su nuevo destino, con invocación de las obligaciones que se encontraban en una normativa que ya se encontraba vigente tanto en el momento de la convocatoria del concurso, como en el de adjudicación de las plazas, contraviniendo de forma manifiesta el art. 1.256 Cc y causando un perjuicio económico al trabajador, susceptible de ser resarcido con art.1.101 del propio Código Civil . Se ha de referir que ninguna habilitación concede a AENA las disposiciones adicionales 1 ª y 2ª de la Ley 9/2.010 , para alterar el contenido del acuerdo resolutivo del concurso. Por otro lado, desde el momento en que no consta que el cambio de destino entrañe cambio de lugar de residencia para el actor, debemos señalar que no resulta de aplicación la normativa relativa a la movilidad geográfica, como se deduce del tenor literal del art. 40.1 E.T , todo ello teniendo en cuenta que la alteración unilateral por el empresario de las condiciones de trabajo pactadas debe ajustarse a la normativa aplicable. Por último, señalar que no es de aplicación al presente caso la doctrina contenida en la STSJ de Andalucía de 24-11-2.012 , por cuanto que en el supuesto allí contemplado, el concurso había sido convocado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2.010, y no con posterioridad como sucede en este supuesto.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Aeropuertos Españoles y Navegación AÉREA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 28 de mayo de 2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de D. Hernan contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1948 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.