Sentencia Social Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 453/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00205/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0105447

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000453 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000438 /2013

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Indalecio

ABOGADO/A:CONSUELO CRIADO CABALLERO

PROCURADOR:MARIA LLANOS PAÑOS CORCOLES

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 453/15

Recurrente/s: Indalecio . PROCURADORA LLANOS PAÑOS CÓRCOLES. ABOGADA CONSUELO CRIADO CABALLERO

Recurrido/s: MUTUA FREMAP, MERCADONA SA, INSS y TGSS

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. JESÚS MARTÍNEZ ALMAZÁN

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a dieciséis de febrero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 205/16

En el Recurso de Suplicación número 453/15, interpuesto por la representación legal de D. Indalecio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Ciudad Real, de fecha quince de diciembre de dos mil catorce , en los autos número 438/13, sobre Incapacidad permanente, siendo recurrido MUTUA FREMAP, MERCADONA SA, INSS y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Indalecio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo y la empresa Mercadona S.A, en materia de Incapacidad debo absolver y absuelvo a la parte demandada de la pretensión formulada, confirmando íntegramente la Resolución dictada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Indalecio nacido el NUM000 .1981, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001 .

SEGUNDO.- Con fecha 14.05.2012 sufrió un accidente de trabajo in itinere, en concreto se cayó de la moto cuando se desplazaba del trabajo a casa, siendo dado de baja médica.

TERCERO.- El trabajador prestaba servicios en la empresa Mercadona S.A., desde el 04.12.2001, ostentando la categoría profesional de Gerente A.

La empresa tiene cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedad Profesional Asepeyo.

CUARTO.- Conforme consta en el convenio colectivo que regula la relación laboral Gerente A es el personal que ejecuta un trabajo bajo instrucciones concretas con una dependencia jerárquica y funcional total. El desempeño del puesto se desarrolla en supermercados, centros logísticos u oficinas. Las funciones pueden implicar incomodidad temporal o esfuerzo físico.

Los puestos de trabajo que pueden desempeñar son cajas, reposición, venta (incluye: Badejista, verdura, pescadería, charcutería, horno, perfumería carnicería), parking, reparto, mantenimiento, limpieza, recepción/expedición, preparación, auxiliar administración, ubicación en caso de permanencia menor de 3 años.

En caso de permanencia de más de 3 años los puestos de trabajo son: Cajas, reposición, venta, gerente parking, repartidor, gte único de mantenimiento, limpiador/a, Gte de Recepción/expedición, Preparador, Auxiliar administrativo. Ubicador.

El trabajador en el momento de sufrir el accidente desempeñaba funciones de dependiente y exhibidor en frutería.

QUINTO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad a instancias de la Entidad Colaboradora con fecha 10.12.2012 es dictada Resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en cuya virtud es reconocida prestación de Incapacidad Permanente en el grado de Parcial fijándose como cuantía mensual de la base reguladora de la misma la suma de 1.683,60 euros, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta:

Contingencia. Accidente de trabajo.

Cuadro clínico residual. Fractura conminuta de cabeza radial derecha tratada quirúrgicamente mayo 12: prótesis. Tr. adaptativo mixto.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Osteoarticular de MSD en persona diestra: Limitación de movilidad de codo derecho menor del 50% con disminución de fuerza en dicho brazo.

SEXTO.- Contra dicha Resolución formulo Reclamación Previa con fecha 22.01.2013, de la cual se dio traslado a la Mutua de AT/EP Asepeyo, que contesto oponiéndose, dictándose Resolución con fecha 01.03.2013 desestimando la misma.

SÉPTIMO.- No se ha acreditado que el trabajador presente patología distinta a la reflejada en el dictamen emitido por el EVI.

OCTAVO.- La cuantía mensual de la base reguladora de la pretensión formulada asciende a 1.685,39 euros.

NOVENO.- En el acto del juicio la parte actora desistió de la pretensión formulada en reclamación de Incapacidad Permanente Absoluta.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Ciudad Real nº 3, de fecha 15-12-2014 , dictada en los autos 438/13, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por el trabajador D. Indalecio contra MUTUA FREMAP, INSSS, TGSS y contra 'MERCADONA S.A.', en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente mediante cuatro motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a denunciar la existencia de infracciones procesales causantes de indefensión, concretadas en vulneración de los artículos 97,2 , 72 , 85 y 143 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y del artículo 142 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil ; subsidiariamente, un segundo motivo, dedicado a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y finalmente, los otros dos, con ese mismo carácter subsidiario, dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante los que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido, nuevamente en los citados en el primer motivo, así como del artículo 137,2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6- 94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.- En el primer motivo se pretende la nulidad de la Sentencia por considerar que la misma ha incurrido en infracciones procesales causantes de indefensión, por entender que existe incongruencia, en atención a no haber estimado como categoría profesional del demandante la de Frutero, señalada dice en la demanda y en otros determinados documentos, y considerar que es la de Gerente A, siguiendo así la alegación realizada al respecto por la empleadora codemandada.

Entre otras varias, se ha señalado por esta Sala en la Sentencia de 30-11-09 , que la solicitud de nulidad de una Sentencia, realizada en un motivo de Suplicación cobijado en el artículo 191,a) de la Ley de Procedimiento Laboral (actualmente, artículo 193,a) de la LRJS de 10-10-11), requiere, conforme a la que es la interpretación jurisprudencial pacífica del indicado precepto, como mínimo, la presencia de cinco exigencias ineludibles, que deben de concurrir para que pueda ser estimada, y que a saber, son las siguientes:

1) En primer lugar, realizar la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario, o de la LOPJ, o que garantía constitucional, se considera que se ha infringido por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación -que puede ser también infracción del artículo 24 CE -, razonando adecuadamente sobre ello. Sería la exigencia de la necesaria 'identificación normativa procesal'.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión que dicha infracción procesal le ha podido causar a quien realiza la solicitud de nulidad, pues no toda vulneración procesal lleva anudada, de modo fatal y automático, la consecuencia de la nulidad de la resolución judicial que haya incurrido en la misma ( STSJ de Castilla-La Mancha de 25-11-08 , entre otras), pues es necesario que tenga una suficiente entidad y gravedad ( STC nº 124/94 ), razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión ( STC nº 158/1989, de 5-10-89 , o STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09 ). Sería la exigencia de 'gravedad suficiente' de la infracción.

3) Esa alegación debe tener el soporte fáctico suficiente y adecuado a la existencia de la pretendida infracción, bien por venir contenido en la propia Sentencia combatida, o bien por alcanzarlo previamente en sede del propio recurso ( STSJ Castilla-La Mancha de 10-11-2015, Recurso 1813/14 ).

4) Es también preciso que no exista la posibilidad de otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, que es coherente con la celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LPL ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte (artículo 24,1 del texto constitucional). Sería la exigencia de 'imposible reparación por otro medio'.

5) Es exigencia ineludible que el defecto que se denuncia no haya sido provocado por la parte que ahora lo invoca ( STC nº 48/1990, de 20-3-1990 ), o de 'falta de culpabilidad' del perjudicado.

6) Finalmente, añadido a lo anterior, debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el mismo momento en que la misma se produce, o bien desde que se haya tenido conocimiento de ello (STC nº STS 21-11-2005 ). Y en su caso, con constancia en el acta del juicio de la misma, o de la pertinente queja, pues en otro caso, se estaría convalidando con su actitud omisiva esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado de la decisión judicial de fondo le ha sido adverso (entre otras, STSJ Castilla-La Mancha de 28-1-2014 ). Sería la exigencia de la necesaria 'diligencia procesal'.

Pues bien, en el presente caso concurre que, lo único que ha ocurrido es que la juzgadora de instancia ha entrado a resolver sobre una de las cuestiones planteadas en el debate, toda vez que, por encima de la opinión del recurrente y del apoyo probatorio a que se remite, existía otra alegación, realizada por la empresa codemandada 'MERCADONA S.A.', basada también a su vez en otra documentación obrante, tal y como señala en la impugnación del recurso (así, indica los folios 94, 96, 97, 98, 9, 110, 65 y 66 de los autos). Por lo que en absoluto ha existido incongruencia, al no constituir dicho vicio el no estimar alguna de las alegaciones o de las pretensiones de las partes, como obviamente no es incongruencia el desestimar una demanda o, desde otra perspectiva, una oposición a la misma. Añadido a lo anterior, es claro que en todo caso, existiría otro remedio procesal menos traumático que la nulidad de la Sentencia, que la estimación del motivo comportaría ( artículo 202,1 LRJS ), como es el de intentar -como por cierto, hace- la modificación del relato de hechos probados, acogiéndose para ello, de conformidad con el artículo 193,b) LRJS , en medio probatorio hábil para ello (documental y/o pericial) y suficiente para la finalidad pretendida, máxime teniendo en cuenta que la Sentencia da respuesta a una cuestión que entra en el debate no solo al introducirlo la empleadora codemandada, en cuanto que también figuraba en documentos que forman parte del expediente administrativo (como ejemplo, en los recibos de salarios) la categoría de Gerente A, acorde a una, sin duda peculiar, clasificación contenida en el Convenio Colectivo. Por todo lo que, en definitiva, procede desestimar este primer motivo del recurso, lo que permite entrar a dar respuesta al resto de los formulados.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la revisión del contenido del ordinal quinto, a los efectos de que se incluya en el mismo, en cuanto que así consta en el dictamen emitido por el EVI a que se remite, como profesión del recurrente la de Frutero, cuya omisión en dicho hecho probado considera que es un error de la juzgadora de instancia.

La STS de 29-4-14 indica , entre otras varias (como la de 23-4-86 ), con doctrina que es igualmente aplicable al Recurso de Suplicación, sirviendo así por lo tanto de interpretación del artículo 193,b) LRJS , lo siguiente: Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos), y cuya modificación se pretende.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de tener que acudir a argumentaciones o conjeturas añadidas (no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, pues si resulta intrascendente, no procederá admitir la modificación ( SSTS 2-6-92 , 28-5-13 o 3-7-13 ).

Pues bien, en el presente caso, es de resaltar que, de una parte, en el hecho probado tercero, primer párrafo, inalterado por incombatido, se deja constancia de que la categoría profesional del recurrentes es la de Gerente A, convicción que no es arbitraria, en cuanto que así consta señalando en diverso material probatorio obrante, y es demás coherente con la clasificación profesional del Convenio Colectivo de la empresa codemandada. Que, siendo sin duda peculiar en cuanto a ese aspecto, menciona dicha categoría, de carácter polivalente, y enumera una numerosa diversidad de tareas que comprende la misma, como entre otras, animador/a, caja, pescadería, carnicería, charcutería, limpieza, gerente de parking (así lo recuerda la Sentencia de esta misma Sala de 18-12-2008, Recurso 1442/2007 ), no siendo así equiparable la profesión habitual con las concretas funciones que se pudieran venir desempeñando ( STS de 27-4-2005 , entre otras). Y en ese sentido, se señala en el Convenio Colectivo que era el aplicable al caso debatido -lo que se reitera en el posterior publicado en el BOE de 10-3-2010-, como puestos de trabajo indicativos a la categoría de Gerente A de más de tres años (artículo 7 º, dedicado a la clasificación profesional), que es el que correspondería al recurrente, vinculado laboralmente con la codemandada desde 2001, las tarea de Cajas, Reposición, Venta (que incluye Bandejista, Verdura, Pescadería, Charcutería, Horno, Perfumería, Carnicería), Gerente Parking, Repartidor, Gte. Único de Mantenimiento, Limpiadora, Gte. de Recepción/Expedición, Preparador, Auxiliar Administrativo, Ubicador), como se detalla, además, en el hecho probado cuarto, incombatido. Lo que, más allá de lo anómalo de incluir actividades tan diversas dentro de la misma clasificación profesional, mediante el pacto colectivo negociado, con valor por tanto normativo ( artículo 37,1 CE ), lo cierto es que, en todo caso, lo que no aparece como tal es la indicación de frutero, ni siquiera como incluida dentro del grupo de Gerente A.

Deriva de lo que se viene indicando que, de una parte, la modificación pretendida iría en contradicción con lo concluido en otro hecho probado, el tercero, donde se señala la de Gerente A como Categoría Profesional del recurrente, y además, dejando de lado que se pueda haber señalado la misma en algún documento, lo cierto es que igualmente aparece en otros muchos la judicialmente reconocida, que además, si es acorde a la descripción de categorías del Convenio Colectivo. Sin que, además, como se verá, tuviera en ningún caso especial repercusión, a los efectos incapacitantes pretendidos. Por todo lo que procede la desestimación de este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- En relación con los motivos dedicados al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede en primer lugar, en relación con el motivo tercero, donde acogiéndose a distinto cobijo procesal (al apartado c) del artículo 193 LRJS ), se procede a reiterar la pretendida infracción de los mismos preceptos procesales mencionados en el primer motivo del recurso, por lo que como respuesta a ello, se deben tener por reiterados los mismos argumentos esgrimidos para desestimarlo.

Y en cuanto al contenido del motivo cuarto, se debe primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

QUINTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, en el que se debe de dilucidar si el recurrente se encuentra en Incapacidad Permanente Parcial para su trabajo, como tiene reconocido, o en la de Incapacidad Permanente Total, como postula, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, tras accidente de trabajo, concretado en el de fractura conminta de cabeza radial derecha tratada quirúrgicamente en mayo de 2012. Prótesis, Tr. Adaptativo mixto (hecho probado quinto)

b) La incidencia funcional de dichas secuelas definitivas, consistentes en persona diestra, en limitación de movilidad de codo derecho menor del 50%, con disminución de fuerza en dicho brazo (mismo hecho probado quinto).

c) Finalmente, la profesión del recurrente, concretada en la antes mencionada de Gerente A (hecho probado tercero).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

SEXTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, tal y como entendió la juzgadora de instancia, de la incidencia funcional de las secuelas tenidas como definitivas del recurrente, más allá de lo confuso de su catalogación profesional, no puede concluirse que esté impedido para el desempeño de la mayoría (o la totalidad) de las tareas que puedan considerarse como habituales del mismo, sea prestado su trabajo en frutería, como se mantiene por el recurrente, o en cualquiera de los otros a los que, teóricamente, se corresponde en esa omnicomprensiva categoría convencionalmente acordada, toda vez que solamente tiene las limitaciones funcionales descritas, respecto de la movilidad del codo derecho, y de cierta pérdida de fuerza en dicho brazo, ni tan siquiera porcentualizada. Por lo tanto, siendo la actual protección de nuestro sistema público de aseguramiento de la incapacidad para el trabajo, de índole teórica y profesional, no puede concluirse que, en el estado de su evolución que debe de ser objeto de enjuiciamiento, se encuentre impedido para el desempeño de las tareas propias de su categoría profesional habitual, que es como el artículo 137,4 LGSS describe el grado totalmente invalidante postulado. Por lo que, en definitiva, procede la desestimación de este cuarto motivo, y con ello, del recurso en su totalidad, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, que no incurrió en infracción normativa alguna.

Fallo

Que, con desestimación del recurso formalizado por la representación letrada de D. Indalecio contra la Sentencia de fecha 15-2-2014 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ciudad Real , dictada en los autos 438/13, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el recurrente contra MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra 'MERCADONA S.A.', procede acordar la confirmación de la misma.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0453 15,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 ?),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Siguen las firmas de los Iltmos. Sres. Magistrados designados en el encabezamiento de la anterior Resolución.- LO ANTERIORMENTE FOTOCOPIADO CONCUERDA BIEN Y FIELMENTE CON SU ORIGINAL AL QUE ME REMITO. Y para que conste, cumpliendo con lo mandado, expido y firmo la presente Certificación, en Albacete, a veintitrés de febrero de dos mil dieciséis.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis . Doy fe.