Sentencia Social Nº 205/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 36/2016 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 36/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/008262

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0008262

SENTENCIA Nº: 205/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 2 de febrero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OYSHO ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 22 de septiembre de 2015 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Santiaga frente aOYSHO ESPAÑA S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.-)La demandante Santiaga viene prestando servicios por cuenta y órdenes de la empresa demandada OYSHO ESPAÑA, S.A., con una antigüedad de 13-3-1998, categoría profesional de encargada de tienda, y percibiendo un salario bruto diario de 82,11 euros (29.973,41 euros brutos anuales), incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El contrato de trabajo es indefinido a tiempo completo, si bien la actora se encuentra en reducción de jornada por guarda legal desde el 5-9-2012, realizando una jornada de 32 horas semanales.

2º.-)Es de aplicación el Convenio Colectivo del Comercio Textil de Bizkaia.

3º.-)El día 5-5-2014 la empresa Prosegur, por orden de la demandada, procedió a instalar una cámara de video vigilancia, en la tienda donde prestaba sus servicios la actora, sita en el C.C. Zubiarte, c/Lehendakari Leizaola, 2, de Bilbao, con la finalidad de comprobar y controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales de la demandante y demás trabajadoras de la tienda, lo que no se comunicó a la demandante y demás trabajadoras, ni a la representación unitaria de los trabajadores. Por la empresa demandada se colocó un cartel que avisaba de la presencia de la cámara. Se dan por reproducidos los documentos nº 69 y 70 de la demandada, consistentes, respectivamente, en certificado de instalación de la cámara y del cartel colocado.

4º.-)Basándose en las grabaciones realizadas por la citada cámara, el día 16-7-2014 la demandada comunicó a la trabajadora su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, mediante carta del siguiente tenor literal:

'Muy Señora Nuestra:

La Dirección de Oysho España, S.A. (en adelante también Oysho o la Compañía), procede mediante esta carta y con efectos del día de hoy, a extinguir la relación laboral que nos vincula con Usted, por cuanto que la misma, ha tenido conocimiento y ha podido constatar una serie de irregularidades en su actividad laboral muy graves y totalmente inadmisibles, consistentes en apropiarse de prendas de la empresa por importe de 42,96 € sin abonar precio alguno por ellas; colaborar con otras compañeras de la plantilla para que éstas se apropien de prendas sin pagar su importe y realizar una operación falsa de devolución para que otra trabajadora se apropie de una prenda sin pagar precio alguno por ella.

Las faltas que se le imputan se concretan en los siguientes hechos:

1)- Con fecha 30 de Junio de 2014, a las 10.00 horas, manipuló la caja de la tienda nº 2305, donde presta servicios como Encargada, para llevar a cabo una operación falsa de devolución de una prenda, en favor de su compañera Dª Cristina , con la finalidad de que ésta se apropiara la prenda sin pagar precio alguno por ella.

Para ello, realizó la devolución de una prenda Ref. NUM000 Talla S PVP 28,79 €, escaneando la etiqueta y el ticket de compra nº 262390, ya que dicha prenda había sido adquirida por la Sra. Cristina el día 5/06/14, a las 22.33 horas. Dicha devolución constituye un fraude, toda vez que la prenda no se restituye a la tienda, ya que continua en poder de la Sra. Cristina , y sin embargo con esta operación, su compañera se apropia de su importe (28,79 €), al realizarse una transferencia a la tarjeta Affinity nº NUM001 de la que la Sra. Cristina es titular.

Vd, no solo realiza esta operación fraudulenta, sin que la prenda sea efectivamente devuelta sino que además, valida dicha operación con su firma en la boleta de devolución, por lo que de cara a la Compañía, Vd. da por válida tal operación. Con tal procedimiento, la caja cuadra al cierre, y lo único que existe es una merma de la prenda que ha salido físicamente de la tienda con la venta inicial, y que no se reincorpora a la misma por ser falsa la devolución, pero sí consta en el stock teórico de la caja, tal y como hemos constatado.

2) Asimismo, se ha podido constar que con fecha 5 de Julio de 2014 y en connivencia con otras trabajadoras de la tienda incurre en una falta muy grave consistente en desalarmar las prendas que a continuación se relacionan para que Vd. y otras personas de su plantilla se apropiaran de ellas y las sacaran de la tienda sin pagar precio alguno por ellas.

2.1) A las 21.36 horas, del día 5/07/14, Dª Cristina , le entrega unas prendas que saca del armario de cajas y que Vd. procede a desalarmar:

- Chaqueta punto ref: NUM002 29,99 euros

- 2 Camisetas Lennon ref: NUM003 17,99 euros

- Camisón globos ref: NUM004 19,95 euros

2.2) A las 21.40.56 horas, Dª Victoria , saca una bolsa del armario de cajas y Vd. procede a desalarmar las prendas que contiene:

- Bikini completo:

braga ref: NUM005 11,99 euros

parte arriba: Ref NUM006 16,99 euros

- Camiseta ref: NUM007 9,99 euros

- Pantalón short NUM008 16,99 euros

- Camiseta blanca NUM009 12,99 euros

- Camiseta gris ref: NUM010 12,99 euros

A las 22.02 horas, al cierre de la tienda, Vd. le hace entrega de dos bolsas a Dª Victoria , con las prendas relacionadas, que se las lleva, sin pagar las prendas de su interior.

2.3) A las 21.42 horas, Vd. procede a desalarmar las siguientes prendas:

- Braga Encaje Ref NUM011 PVP 9,99 €

- Braga Encaje Colores Ref: NUM012 PVP 6,99 €

A las 22.03 horas, Vd. deja la bolsa con estas dos prendas en el mueble de perchas, que Dª Reyes coge a las 22.04 horas, saliendo de la tienda con ella sin pagar el importe de las prendas.

2.4) A las 21.55 horas, Vd. procede a desalarmar las prendas que se relacionan a continuación, y que precisamente Vd. había sacado del almacén, para después, a las 22.15, llevárselas en una bolsa sin pagar precio alguno por ellas:

- Braga negra ref: NUM013 7,99 euros

- Braga Blanca ref: NUM014 11,99 euros

- Braga negra ref: NUM015 9,99 euros

- Pantalón ref: NUM016 12,99 euros

Tales hechos como los descritos no pueden ser consentidos por esta Compañía, tanto por la gravedad de los mismos, como por sus consecuencias e intencionalidad. Tal conducta supone una quiebra de la confianza que la Empresa tiene depositada en Vd, así como una clara y evidente transgresión de la buena fe contractual, que adquiere mayor gravedad al ser Vd. la Encargada de la tienda, tipificada en el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores como incumplimiento contractual sancionable con el despido.

Esta conducta supone un incumplimiento grave y culpable de sus deberes laborales, con independencia de las responsabilidades que estos hechos pudieran acarrear más allá del ámbito exclusivamente laboral. La empresa se reserva el derecho de emprender todas aquellas acciones legales que considere oportunas en los ámbitos que corresponda, máxime cuando la Compañía está verificando que su conducta defraudatoria se mantiene en el tiempo.

En virtud de todo lo anterior, la empresa se ve en la obligación de comunicarle su despido disciplinario, con efectos del día de la fecha'.

5º.-)Ese mismo día la demandante firma la carta de despido y en el mismo acto suscribe documento del siguiente tenor:

'Recibí de la empresa Oysho España, S.A., como consecuencia del despido disciplinario del que he sido objeto el día 16 de julio de 2014, la cantidad de dos mil ochocientos cuarenta y ocho con tres eur (2.848,03 sur) correspondientes a la liquidación final de mi relación laboral con dicha empresa, cuyo desglose por conceptos consta en la hoja de salarios que se adjunta al presente escrito.

Con el percibo de la indicada cantidad, que se me abonará por transferencia bancaria en la cuenta en la que percibía habitualmente mi salario, me considero saldada y finiquitada, manifestando que dicha empresa no me adeuda cantidad alguna y que no me reservo ninguna acción ni derecho que ejercitar en su contra, renunciando de forma expresa a reclamar judicialmente o extrajudicialmente contra el mencionado despido'.

6º.-)Fueron despedidas también disciplinariamente el mismo día, en relación a esos hechos, otras tres trabajadoras de la tienda.

7º.-)Se ha instado la conciliación previa en vía administrativa, que se celebró el día 1-9-2014 con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMO la excepción de falta de acción alegada por la demandada, ESTIMO la demanda presentada por Santiaga frente a OYSHO ESPAÑA, S.A., y declaro que el despido producido el día 16-7-2014 es NULO, condenando a la demandada OYSHO ESPAÑA, S.A. a que proceda a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de un salario diario de 82,11 euros.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao dictó sentencia el 22-9-2015 en la que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a despido, y declaró nulo el acontecido por causa disciplinaria el 16-7-2014, y ello por dos motivos: el primero, porque se apoyaba la sanción impuesta en una prueba ilícita, como era la grabación realizada por la empresa; y, porque, tampoco, el resto de elementos probatorios han acreditado los hechos imputados, y, no olvidemos, que la demandante se encuentra en situación de reducción de jornada por guarda legal.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la empresa y, en el primero de sus argumentos, motivos primero y segundo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar los hechos probados primero y segundo. El primero respecto al salario, y en referencia a la situación de guarda legal en la que se encuentra la actora con reducción de jornada. Recordemos que los requisitos para la revisión son, entre otros, que la misma se derive de forma clara, directa y patente de documentos obrante en autos, indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, y sin que sea suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada ( TS 20-4-2015, recurso 100/2014 ). Pues bien, si tenemos ello en cuenta la primera revisión es aceptable, y ello porque se deduce del conjunto de nóminas, y se señala que de los recibos de salarios de la última anualidad se desprende una retribución mensual de 1998,22 euros, y otra diaria de 66,60 euros. Es evidente que de la misma sentencia recurrida se desprende también una situación de reducción salarial que luego no se aplica, y computando los datos del recurso y los de la sentencia se deduce el salario que ahora se postula; no es ajustado, sin embargo, el que formula la impugnación, pues debemos partir, en todo caso, de la sentencia recurrida y sus datos.

Respecto a la segunda revisión, la misma es más bien valorativa, y por tanto, según hemos señalado antes, no es admisible. En efecto, se intenta sustituir el criterio del Magistrado recurrido por el de la parte, obviando que el principio de inmediación y de valoración conjunta de la prueba se atribuye a quien preside la vista y se considera objetivo frente al de la parte ( TS 8-7-2015, recurso 223/14 ). Pero, realmente, nos está introduciendo el recurrente en la valoración de la prueba de videograbación que se ha efectuado y el rechazo que la sentencia recurrida lleva a cabo por razón, precisamente, de su ilicitud. Y de aquí el que podamos, perfectamente, sustanciar esta cuestión en relación al motivo cuarto, el que, por la vía del apdo. a) del art. 193 LRJS , denuncia los arts. 90 de la misma Ley, 299 y 382 LEC , y 18 y 24 CE . Se viene a sostener que la prueba de grabación realizada es lícita, y debe tenerse en cuenta para la acreditación de los hechos imputados, a los que se refiere el motivo quinto que denuncia la indebida aplicación del art. 54 ET . Para contestar a ello basta reproducir la sentencia recurrida con ella desestimar estas alegaciones. En primer término, señalaremos, que dentro del contrato de trabajo rigen los derechos fundamentales de la persona, y existe un marco de protección de los mismos dentro de la relación laboral ( TS 21-9-2015, recurso 259/2014 ). Así es, las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, y el ámbito de la protección va más allá de la intimidad a la que se refiere el art. 18 CE , alcanzando toda la integridad física de la persona. Para que pueda accederse a ese ámbito personal del trabajador se requiere su consentimiento, o, en otro caso, el examen de la prueba practicada por el empresario requiere, para aprobar su validez, el ajuste o proporcionalidad a su finalidad y el recorrido fiscalizador transcurre por el ámbito de los derechos que se han tocado. En este sentido, nos lo recuerda constante jurisprudencia ( TS 13-5-2014, recurso 1785/2013 ), el que se precise que el medio de control de los derechos de trabajador del trabajador sea fiscalizado respecto a la medida adoptada y su proporción, quedando la posibilidad de introducirse en el ámbito personal del operario por parte del empleador cuando no exista otro medio idóneo, posible y adecuado para obtener la información y el control consecuentes con el poder de organización que corresponde a la empresa ¿ art. 20ET -. Desde esta perspectiva, el control por cámaras es admisible siempre que exista un conocimiento expreso del trabajador sobre tal circunstancia, y si la actividad de trabajo es grabada el trabajador debe conocer esta circunstancia, pues su cualidad de persona exige una seguridad e intimidad que difícilmente es asumible cuando la empresa lleva a cabo una pormenorizada vigilancia de la actividad que se realiza. Desde aquí, el que observemos, y ya nos introducimos en el caso que examinamos, que la empresa podía perfectamente controlar los posibles desfases, descuadres o apropiaciones de los trabajadores por otros medios, o cuando menos probar la imposibilidad de ello y la necesidad de acudir al sistema de cámaras; en segundo término, no consta ninguna información ni a los representantes ni a los trabajadores sobre la existencia de cámaras que controlasen su actividad; y, tercero, la mera información para evitar robos de clientes de la existencia de las cámaras tampoco es suficiente para obtener la conclusión de una aceptación, consentimiento y conocimiento de esta medida empresarial. Como señala la sentencia recurrida, los hechos imputados solamente han sido advertidos y se apoyan en las filmaciones de la cámara, sin obtenerse o acreditar ningún testimonio, documento o elemento probatorio del que se pueda deducir una conducta de la trabajadora transgresora del contrato.

En estas circunstancias ha existido un soslayo del derecho de la trabajadora, y no es plausible ni constituye una vía cierta de impugnación, aunque es pretendida por el recurrente, respecto a las conclusiones de la instancia, por el desglose de los derechos del art. 18 CE , pues en cualquiera de los aspectos del derecho fundamental que se examine nos encontramos con ese prius insoslayable y que la empresa ha traspasado, que es el ámbito de la necesidad del conocimiento por parte de la trabajadora de la circunstancia del control de su actividad, y tal elemento, que no se ha practicado por la empresa, implica que la prueba sea nula de raíz y, por tanto, todas las conclusiones que puedan obtenerse de la misma son inestimables.

TERCERO.-Referido lo anterior, también el recurso incide sobre el valor liberatorio del finiquito. Sobre esta cuestión tengamos en cuenta dos circunstancias: en primer término, nos encontramos con un finiquito genérico, tal y como indica la sentencia recurrida, donde no consta ni se especifica ninguna compensación por el despido, y simplemente recoge una liquidación económica; y, en segundo término, ni se aporta comunicación o asistencia de los representantes de los trabajadores, ni un detalle o mención sobre el cese disciplinario practicado. Nos basta acudir a la doctrina general sobre el valor liquidatorio y liberador de los finiquitos para desestimar la argumentación del recurso ( TS 2-12-2013, recurso 34/2013 y 27-3-2013, recurso 1325/12 ). Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que se requiere un elemento de transacción para que el finiquito tenga su finalidad ( TS 13-5-2013, recurso 1956/12 ), vamos a desestimar el motivo del recurso, y en concreto nos estamos refiriendo al tercero, que aludía a los arts. 1258 , 1275 y 1809 del Código Civil, en relación al 3 , 5 ET .

Señala el recurso, y en realidad el motivo quinto así lo indica, que existen elementos de prueba por otros juicios de los que ha tenido conocimiento la Sala de la conducta de la demandante. Se refiere, básicamente, a nuestra sentencia de 1-7-2015, recurso 1116/2015 . Ahora bien, con esa sentencia se valoraba la conducta de otra trabajadora, y específicamente una práctica realizada, y la misma ni se consideró ilegal ni irregular, y la mera referencia al comportamiento de la encargada en modo alguno induce a imputarle a ésta ninguna conducta fraudulenta, además de que, en su caso, la misma solamente proviene de esa prueba que hemos declarado ilícita. Desde esta perspectiva, difícilmente podemos tener en consideración cualquier alegación que se efectúe, y ello porque la conducta de la trabajadora es la que se imputa en la carta de despido, y la misma debe valorarse en sus términos, no en otros. No existen otras pruebas de las que poder deducir las circunstancias que se señalan, y, lo decimos ahora, el testimonio o la prueba de testigos no es idónea para realizar ningún tipo de revisión y, el motivo segundo, se sustentaba en declaraciones vertidas por la testigo.

En resumen, se estima una modificación del salario, y de todo lo anterior se deriva el que se desestimen el resto de los motivos del recurso, sin costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao de 22-9-2015 , procedimiento 793/2014, por doña Paula Ortiz Borras, letrado que actúa en nombre y representación de la empresa Ohyso España, S.A., la que se confirma en su integridad, salvo en el salario fijado que se cifra en 66,60 euros a los efectos de los salarios a satisfacer, sin costas, y reintegro de depósitos y consignaciones, pendientes del cumplimiento de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0036-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0036-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.