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07/09/2018
Sentencia SOCIAL Nº 205/2018, Sección 1, Rec 503/2017 de 26 de Abril de 2018
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Orden: Social
Fecha: 26 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: FERNANDEZ-CAVADA POLLO, JOSE PABLO
Nº de sentencia: 205/2018
Núm. Cendoj: 06015440012018100034
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:2496
Núm. Roj: SJSO 2496:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00205/2018
-
C/ ZURBARAN N 10
Equipo/usuario: MDV
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En la ciudad de Badajoz, a 26 de abril de 2018.
D. José Pablo Fernández Cavada Pollo, Juez sustituto del Juzgado de lo Social Número UNO de Badajoz, ha visto los autos número 503/2017 instados por Dª Sandra y Dª Soledad que actuaron por medio de Don José Manuel Redondo Caselles contra la empresa Pacense de Limpiezas Cristolan S.L. (PALICRISA S.A.) asistida de la Letrada Doña. María Ángeles Ramiro Gutiérrez y EULEN S.A. asistida del Letrado Don David Ayuso Bartolomé sobre despido y reclamación de cantidad.
Antecedentes
Tras la exposición de los hechos terminaba suplicando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad subsidiariamente la improcedencia de los despidos efectuados con fecha 5 de julio de 2017 y se condene a las demandadas al abono de la cantidad de 1.881,13 euros a cada una de las actoras.
Abierto el acto, la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda. La parte demandada PALICRISA como cuestión previa interesó la suspensión de las actuaciones por litispendencia dado el procedimiento existente en el Juzgado de lo Social número 3. Conferido traslado a la parte codemandada y a la actora, las cuáles formularon oposición. Acordándose la continuación de la vista al desestimarse la pretensión, la parte demandada formuló protesta y se opuso en cuanto al fondo alegando compensación en cuanto a la reclamación de cantidad.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, las partes solicitaron prueba documental. Toda la prueba fue admitida. A continuación, concluyeron oralmente por su orden quedando, luego, los autos conclusos para sentencia.
Hechos
Dª Soledad prestó servicios laborales para la empresa PALICRISA en virtud de diferentes contrataciones desde el 1 de diciembre de 2016, siendo el último contrato temporal el firmado en fecha 22 de mayo de 2017, para sustitución de trabajadora, con categoría profesional de limpiadora y un salario mensual bruto de 1.035,55 euros mensuales, en el centro de trabajo sito en Hospital Infanta Cristina de Badajoz.
paga de beneficios de 2017 386,27 euros
paga extra mes de julio 2017 751,67 euros
5 días trabajados mes de julio 174,46 euros
vacaciones no disfrutadas 2017 558,29 euros
Paga de navidad 2017 10,44 euros
'Que ESTIMANDO la comunicación de oficio formulada por la JUNTA DE EXTREMADURA, impugnando el párrafo primero del art. 15 Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la provincia de Badajoz suscrito el 18/12/2015 entre la Asociación Provincial de Empresarios de Limpieza de Edificios y Locales de Badajoz (ASOLIMBA) y la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (ASPEL), en representación de las empresas del sector y las centrales sindicales de UGT, CCOO y CSI-F, en representación de los trabajadores afectados, debo declarar y declaro, por ser contrario a derecho la nulidad del párrafo primero del art. 15 del Convenio, condenando a dichas partes a estar y pasar por la presente declaración'.
Fue declarada firme el 28 de junio de 2017.
El 12 de enero de 2018 se dictó auto en el sentido de 'completar la sentencia de fecha 08/06/17 en los términos siguientes: en el fallo de la sentencia donde dice '...debo declarar y declaro, por ser contrario a derecho, la nulidad del párrafo primero del art. 15 del Convenio...' debe decir: '...debo declarar y declaro, por ser contrario a derecho, la nulidad del párrafo primero del art. 15 del Convenio, en los términos interesados en el fundamento jurídico material segundo de la demanda...'
Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación.
a) Cuando una empresa, administración, entidad o corporación pública viniese realizando el servicio de limpieza a través de un contratista y tome a su cargo dicho servicio, estará obligada a continuar con el personal que hubiera prestado servicio al contratista concesionario.
b) Al término de la concesión de una contrata de limpieza los trabajadores de la misma que estén prestando sus servicios en dicho centro con la antigüedad mínima de dos meses, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, pasará a estar adscrito a la nueva titular de la contrata, subrogándose igualmente a la nueva titular si la empresa saliente probase fehacientemente y documentalmente que el contrato de servicio se hubiese iniciado en menor tiempo del espacio señalado. El personal incorporado por la anterior titular a ese centro de trabajo dentro de los dos meses seguirá perteneciendo a dicha empresa y no se permitirá la subrogación citada salvo que se acredite su nueva incorporación al centro de trabajo y a la empresa. A tal efecto, la empresa saliente deberá acreditar la antigüedad de los trabajadores en el referido centro de trabajo para que la subrogación opere. La empresa entrante respetará al trabajador o trabajadores subrogados todos los derechos laborales que tuvieran reconocidos por la empresa saliente, incluso la antigüedad.
c) Si por exigencia del cliente hubiera de ampliarse la contrata en estos dos meses con personal de nuevo ingreso, dicho personal también será incorporado por la contrata entrante. De igual forma la empresa entrante estará obligada a notificar mediante telegrama o carta notarial a la saliente la adjudicación del servicio, al menos con cinco días de antelación al inicio del servicio, siempre que sea posible. Así mismo, y en plazo máximo
de diez días, se dará cuenta de esta situación a los representantes legales de los trabajadores o en su defecto a los propios trabajadores.
De no cumplirse este requisito la empresa entrante automáticamente, sin más formalidades, se subrogará en todo el personal que preste sus servicios en el centro de trabajo.
A su vez, la empresa saliente, una vez recibida la comunicación mediante telegrama o carta notarial, tiene el plazo de cinco días para aportar la documentación que se cita en el apartado (i) de este artículo.
d) Los trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia o en situación análoga, pasarán a estar adscritos a la nueva titular, quien se subrogará en todos los derechos y obligaciones.
e) El personal que con contrato de interinidad sustituya a estos trabajadores pasará a la nueva titular en situación de interinos hasta tanto se produzca la incorporación del sustituido.
f) No operará la subrogación en el caso de que un contratista que realizase la primera limpieza no hubiera suscrito contrato de mantenimiento.
g) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento a las partes a las que vincule, empresa cesante, nueva adjudicataria, trabajador, y en su caso, a la titular de la concesión.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en caso de que la empresa receptora del servicio suspendiese el mismo por un periodo inferior a dos meses, dicho personal con todos sus derechos se adscribirá a la nueva empresa.
h) Si la subrogación a una nueva titular de la contrata implicase que un trabajador realizase su jornada en dos o más centros de trabajo distintos afectando a uno solo de ellos el cambio de titularidad de la contrata las titulares de las mismas gestionarán el pluriempleo legal del trabajador, así como el disfrute conjunto del período de vacaciones. La empresa en la que el trabajador invierta el mayor tiempo de su jornada de trabajo será la que establezca el período vacacional, adecuándose a éste las demás empresas.
En el supuesto de que la subrogación afecte a un trabajador con horario continuado, el tiempo de traslado de un centro a otro que con anterioridad al cambio tuviera la consideración de efectivo habrá de compartirse entre ambas empresas, en proporción a la jornada que a cada una de ellas le corresponda.
i) Documentos a facilitar por la empresa saliente a la entrante:
1. Certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social de estar al corriente en el pago de las cuotas de Seguridad Social y Accidente de Trabajo.
2. Fotocopia de las cuatro últimas nóminas mensuales de los trabajadores afectados en la subrogación.
3. Fotocopia de los TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los tres últimos meses.
4. Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito.
5. Relación de personal en la que se especifique: nombre y apellidos, domicilio, número de afiliación a la Seguridad Social, número del D.N.I., antigüedad, jornada de trabajo en la
empresa y en el centro objeto de subrogación, horario de trabajo en el centro de subrogación, modalidad del contrato de trabajo y fecha del disfrute de las vacaciones.
6. Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación total de partes proporcionales de sus haberes hasta el momento de la subrogación y no quedando pendiente cantidad alguna.
j) En los supuestos de subrogación establecidos en este artículo, la empresa saliente abonará a la entrante la parte de vacaciones que le corresponda a cada trabajador, incluida la parte correspondiente a la cotización a Seguridad Social de esta cantidad hasta la fecha de baja, estando obligada la empresa entrante a respetar el calendario de vacaciones fijado por la saliente. La empresa entrante viene obligada a recibir la cantidad que la saliente le haga efectiva por el valor de las vacaciones de los trabajadores de los que se hagan cargo, firmando el correspondiente documento a la saliente que a su vez entregará copia de este recibo al trabajador interesado para su conocimiento'
El primer párrafo del artículo 15 se ocupaba del plus de transporte y señalaba:
'En calidad de complemento no salarial y con la finalidad de compensar a los trabajadores del gasto que suponen los desplazamientos urbanos, se establece un plus de transporte con carácter general de la cuantía de 3,81 euros por día efectivo de trabajo para el año 2016 y 3,83 euros para el año 2017, para una jornada de 37 horas y 45 minutos semanales, si la jornada se realiza de lunes a sábados. Los trabajadores que realicen su jornada de trabajo en menos tiempo, percibirán este plus en las cantidades proporcionales a su tiempo de trabajo. Los que realicen su jornada de 37 horas y 45 minutos semanales de lunes a viernes, percibirán este plus de transporte en la cantidad de 4,57 euros por día de trabajo para el año 2016 y 4,60 euros por día de trabajo para el año 2017'.
Fundamentos
En el presente caso se considera que no procede la suspensión de las actuaciones por litispendencia. La cuestión alegada por la demandada versa sobre la procedencia del plus de transporte encontrándose en tramitación un procedimiento en el Juzgado de los Social número 3 de impugnación de convenio en el que se dictó sentencia y auto que la completaba y en el que se anunció recurso de suplicación. Aquí estamos ante procedimientos de distinta naturaleza (despido y reclamación de cantidad éste, e impugnación de conflicto colectivo el seguido en el Juzgado nº 3), y, además, del fundamento jurídico tercero de la sentencia se deduce que el objeto de dicho proceso no es la procedencia del plus de transporte, sino la discriminación que el mismo establece respecto de los trabajadores a tiempo parcial y de los que realizan su jornada de lunes a sábado. Por lo tanto, y no discutiéndose en el presente caso que estamos ante una jornada completa desarrollada por ambas trabajadoras, ninguna afectación podría tener en los presentes autos la sentencia firme que se dictara en aquel procedimiento. En consecuencia, procede la desestimación de dicha excepción.
En cuanto al salario, las codemandadas alegan que el plus de transporte no es un concepto salarial y debe excluirse del salario a efectos de indemnización por despido. Ciertamente el artículo 15 del Convenio califica el plus de transporte como concepto no salarial, no obstante, si el plus de transporte es de carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año, incluso en el mes de vacaciones, y por idéntica cuantía mensual, lo convierte claramente en un plus salarial (entre otras, sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2009 ), y este es precisamente el caso de autos, en el que las actoras han cobrado plus de transporte todos los meses, incluso en vacaciones.
En cuanto a la nulidad del despido, alega la parte actora que la empresa había efectuado un despido colectivo fraudulento al incumplir los requisitos legales sobre despido colectivo.
No obstante, si bien es cierto que la referida parte ha procedido a extinguir numerosos contratos no lo es menos que se desconoce por completo las particularidades de cada una de esas extinciones, máxime cuando lo que es obvio es que se ha producido una sucesión de contratas con la consiguiente finalización de relaciones laborales de los trabajadores de la saliente.
Respecto a la acción de improcedencia del despido es de aplicación a la relación laboral el art. 6 del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la provincia de Badajoz (DOE 20/4/2016)); por otro lado el art.44 del ET establece que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. El mismo artículo, en su apartado 2, aclara que, a los efectos en él previstos, «se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria».
No debe olvidarse a la hora de interpretar estos preceptos, que la finalidad que cumple el mecanismo subrogatorio allí establecido, está diseñada para proteger al trabajador, actuando como garantía de mantenimiento de su relación laboral y de que ésta no se va a extinguir por el mero hecho de que cambie la persona del empresario con quien formalizó el contrato, siempre y cuando subsista la empresa (entidad objetiva) o una unidad productiva de ámbito inferior para la que ha venido prestando servicios aunque sea bajo la titularidad de un nuevo empresario.
1.- El contrato de limpieza que el SES, en lo que se refiere al Hospital Infanta Cristina de Badajoz, tenía concertado con la empresa PALICRISA concluyó el 5/07/2017.
2.- El SES adjudicó la contrata de limpieza de dicho centro a EULEN S.A. que asumió el servicio a partir del 5 de julio de 2017 sin subrogar a las trabajadoras demandantes por estimar que las mismas no cumplían lo dispuesto en el art. 6 del convenio, según el cual:
Ello significa que, comprobada la antigüedad de las trabajadoras, de 13 de septiembre de 2016 y 1 de diciembre de 2016, ambas cumplían el requisito previsto en la letra b) del art. 6 del convenio, esto es, tenían una antigüedad de más de dos meses en la empresa saliente, surgiendo la obligación de EULEN de proceder a su subrogación, siempre y cuando PALICRISA hubiera cumplido por su parte con las obligaciones que la letra i) del art. 6 del convenio le imponía, a saber: '
La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha reiterado que si la empresa saliente no hubiera cumplimentado de manera suficiente «los deberes que le impone el convenio colectivo no se produce transferencia alguna hacia la empresa entrante», siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado y más en concreto del despido en el caso de que se haya producido, y no cabe invocar en contra de ello la vulneración del derecho del trabajador a la estabilidad en el empleo, porque «dicho derecho está asegurado en cuanto persiste, en estos supuestos, la vigencia del contrato de trabajo con la empresa saliente». Añadiendo que la subrogación puede operar, incluso, aunque la documentación de la empresa cesante en la contrata no está completa, si no se trata de «documentación imprescindible» para informar sobre las circunstancias profesionales de los trabajadores afectados y para justificar haberse atendido las obligaciones dinerarias y de Seguridad Social ( sentencia de 19 de septiembre de 2012 , y en similares términos, las de 6 de diciembre de 2014 y 3 de mayo de 2016 ).
Y comprobado que PALICRISA facilitó a EULEN S.A. la documentación requerida, a excepción de los documentos referidos a la liquidación, por cuanto subsistía la controversia sobre la procedencia del plus de transporte, es por lo que procede absolver a la empresa saliente, la cual cumplió sus obligaciones para que la adjudicataria subrogase a las trabajadoras.
El incumplimiento es de EULEN S.A., que deniega la subrogación de las dos trabajadoras que sí cumplen los requisitos establecidos en el convenio, según el art. 6 del mismo, pues tienen reconocida una antigüedad de más de dos meses, como se adelantó, y sus contratos se facilitaron por la saliente PALICRISA a la entrante EULEN, como se acredita con la documentación aportada por aquélla.
Ello supone la estimación de la demanda con los efectos legales inherentes.
En el caso de reclamación de salarios es jurisprudencia unánime que el reclamante viene obligado a demostrar la relación laboral, la prestación de servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y es al demandado que excepciona el pago, a quien incumbe la carga de probar dicho pago.
En este orden de cosas se comprueba que las trabajadoras desempeñaron su actividad para PALICRISA hasta el 5 de julio de 2017, sin que estos cinco días de trabajo se hayan abonado, al igual que no consta el pago de las extras de verano y Navidad, la paga de beneficios de 2017 y la cantidad correspondiente a vacaciones no disfrutadas, todo ello por importe de 1.881,13 euros para cada trabajadora, sin que la empresa haya aportado prueba de su abono. Por tanto, procede la condena a su abono por parte de la empresa incumplidora, con el interés establecido en el art. 29.3 del E.T .
No resulta admisible la razón en que excusa PALICRISA la falta de pago so pretexto de compensación con el plus de transporte ya abonado, pues según el artículo 1.195 del Código Civil 'tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras la una de la otra' y al 1.196 del Código Civil que establece los requisitos: Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro. Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado. Que las dos deudas estén vencidas. Que sean líquida y exigibles. Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor'.
Es decir, se requiere que las deudas fueran líquidas y exigibles, esto es, que no hubiera controversia bien por haber sido reconocidas por el deudor bien por provenir de títulos incontestables. Y en el presente caso no concurre ninguno de dichos requisitos.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimo la demanda de nulidad de despido presentada por Dª Sandra y Dª Soledad contra las empresas PALICRISA y EULEN S.A.
Estimo la demanda de improcedencia de despido presentada por Dª Sandra y Dª Soledad contra las empresas PALICRISA y EULEN S.A., absolviendo a PALICRISA y declarando la improcedencia del despido efectuado el 5 de julio de 2017, y, en consecuencia, condeno a la empresa EULEN S.A. a que, a su opción, readmita a las trabajadoras despedidas en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha de despido (5 de julio de 2017) hasta la fecha de notificación de la sentencia, a razón de 37,7 euros a Dª Sandra y de 34,05 euros a Dª Soledad , o les indemnice en la cantidad de 1.036,83 euros a Dª Sandra y en la cantidad de 749 euros a Dª Soledad .
Condeno a PALICRISA a abonar a Dª Sandra la cantidad de 1.881,13 euros, con el interés del 10%.
Condeno a PALICRISA a abonar a Dª Soledad la cantidad de 1.881,13 euros, con el interés del 10%.
Notifíquese esta resolución a las partes.
La presente resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que se anunciará ante este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS a partir del siguiente a su notificación, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su Abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su Abogado o de su representante dentro del plazo antes indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado. Así mismo deberá en el momento de interponer el recurso acreditar haber consignado la suma de trescientos euros (300 euros) en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo contar en el ingreso el número de procedimiento.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.