Sentencia SOCIAL Nº 205/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1402/2017 de 26 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección: LID
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001402/2017
NIG: 3501744420160001149
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000205/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001123/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto
del Rosario
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Recurrente: Luciano ; Abogado: LUIS ALVARO PEREZ SANCHEZ
Recurrido: FUERT CAN SL HOTEL COSTA CALMA PALACE; Abogado: FRANCISCO MANUEL
ALAMO ARCE
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE
MOYA, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001402/2017, interpuesto por D. Luciano , frente a Sentencia
000122/2017 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del

Rosario los Autos Nº 0001123/2016-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Luciano , en reclamación de Despido siendo demandados FOGASA, MINISTERIO FISCAL y FUERT CAN SL HOTEL COSTA CALMA PALACE y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 22 de marzo de 2017 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.

El trabajador actor, don Luciano , ha venido prestando sus servicios bajo la dependencia de la empresa demandada, FUERT CAN S.L., con una antigüedad de fecha de seis de febrero de dos mil tres, una categoría de Oficial Jardinería, y venía percibiendo en contraprestación a sus servicios un salario mensual bruto de 1.585,20 € -salario día de 52,84 €-; consta que el actor abona cuota sindical, no siendo discutido que está afiliado al sindicato INTERSINDICAL CANARIA (doc. 29 demandada - nóminas enero de dos mil dieciséis a agosto de dos mil dieciséis, ambas inclusive).



SEGUNDO. La empresa demandada comunicó al actor -así como al Comité de Empresa- su despido disciplinario -previa tramitación de expediente contradictorio instruido por doña Elvira (docs. 6-8 actor, doc.

17 demandada y folios 40-41 actuaciones)- mediante escrito de fecha de veintidós de septiembre de dos mil dieciséis, en los siguientes términos '...se ha tomado la decisión irrevocable de proceder a la extinción de su relación laboral con ésta empresa por despido disciplinario, al amparo de la redacción del artículo 54, apartado 2.d) del...Estatuto de los Trabajadores , y el art. 40 apartado 9 del ALEH V, al cual usted pertenece.

MOTIVOS DEL DESPIDO. Una vez finalizado el expediente sancionador y constatados los hechos del mismo y las conclusiones a las que llega la instructora...la empresa procede a despedirle disciplinariamente. Se le acompaña detallada la falta considerada como infracción muy grave cometida por usted en el centro de trabajo para el que presta sus servicios, para su mejor defensa si a su derecho conviniere: HECHOS QUE MOTIVAN SU DESPIDO Desde el 23 de marzo del corriente, usted se encuentra en situación de incapacidad temporal, ya que tiene pinzado el nervio cubital de ambos codos, dicho pinzamiento puede tener varias causas. El pasado 31 de julio, Felisa (directora de recursos humanos) junto Sixto , Josefina , Virgilio , Carlos José , Carlos Francisco todos ellos trabajadores de la empresa, al entrar en la plaza pública del P&P sita en Costa Calma, donde había un grupo tocando en directo usted se encontraba bailando. La instructora del expediente en atención a su escrito de alegaciones solicitó al Doctor D. Arturo ...una serie de preguntas sobre sus dolencias, llegando la misma a la conclusión que la actividad por usted realizada de bailar es contraproducente en su situación por lo que con respecto a su enfermedad ocurrían dos cosas o bien no está usted enfermo o sus dolencias son mínimas y por lo tanto simula usted una enfermedad o bien sus dolencias son recurrentes decidiendo usted cuándo se producen, así, no puede usted trabajar como jardinero, pero sí puede bailar, dejando a su libre albedrío cuándo se trata de uno o lo otro, tanto en el primer caso como en el segundo, vulnera usted los principios de la buena fe que han de regir la relación laboral. La conducta por usted realizada no puede ser permitida por la empresa pues en caso contrario, cualquier trabajador en situación de baja por enfermedad entendería que es lícito que estando de baja realice actividades que retrasen o impidan su recuperación, como ha ocurrido en su caso. No puede esta parte obviar que en sus periodos de baja se le sigue cotizando a la seguridad social, con el coste consabido y de esa contraprestación al menos debemos de esperar de usted, si bien no una conducta que acelere su recuperación, sí una que no la retrase, como ocurre con la actividad física que se produce con los movimientos de los codos. Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa..por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario con efecto desde el día de recepción de la presente carta ...' El día treinta y uno de julio de dos mil dieciséis, el actor estuvo bailando en la plaza pública del P&P sita en Costa Calma, donde había un grupo tocando en directo, cuanto menos entre las tres y media y las siete y pico de la tarde; el actor, mientras bailaba -en posición bípeda-, giraba varias veces sobre sí mismo y realizaba movimientos bruscos de ambos miembros superiores -hombros, columna, cadera, codo, brazos- en todas direcciones, llegando incluso a mover los brazos por encima de su cabeza; el vídeo se grabó a instancia de doña Felisa dado que le extrañaba que el actor estuviese bailando pese a estar en situación de IT desde marzo de dos mil dieciséis (vídeo grabación, reconocimiento de propia imagen realizado por el actor tras ver el vídeo, testifical de doña Sabina y doña Felisa , compañeras de trabajo -Gobernanta y Jefa de Personal, respectivamente-, quienes vieron al actor bailando el día de los hechos, la primera sobre las tres y media de la tarde, y la segunda sobre las siete y pico de la tarde).

Tal como consta en el informe técnico -ratificado en el acto del juicio- realizado sobre el actor por el facultativo Doctor don Arturo -facultativo de la Seguridad Social en excedencia y sin más vinculación acreditada con la empresa demandada que el conocimiento personal de la familia propietaria, quien admitió en el acto del juicio que no pudo identificar personalmente al actor y que no le exploró físicamente ni vio otros informes médicos-, tras serle sometido a consideración por la empresa demandada únicamente el vídeo referido en el párrafo anterior, 'El presente informe técnico se emite a petición de la empresa Fuertcan SL y en relación a un vídeo de 29 segundos donde se ve a un varón realizar pasos de baile solo y con pareja.

Me informan también que dicha persona (de la que desconozco su identidad) se encuentra en baja laboral y según el mismo les refirió, la causa es 'mareos, problemas cervicales con irradiación a brazos'. En el vídeo se observa cómo realiza movimientos acompasados, voluntarios, no dirigidos, implicando a toda la anatomía sin que exista limitación aparente alguna en extremidades, tronco y cabeza. El equilibrio está ampliamente conservado. Al ser los movimientos no dirigidos, no se alcanza el máximo ángulo articular en prácticamente ningún movimiento. En referencia a la columna cervical, se aprecian movimientos de lateralización, giro y flexión sin apariencia de dolor. Son movimientos rápidos y no aparenta tener limitación mecánica a los mismos y caso de que la tuviera, estas actitudes con movimientos rápidos y enérgicos podrían agravar un supuesto daño articular de la columna cevical..' (doc. 16 demandada).



TERCERO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme dictada por este Juzgado en fecha de cuatro de octubre de dos mil dieciséis en los autos procedimiento sobre impugnación de alta médica nº 412/2016, cabe destacar los siguientes hechos declarados probados: .Hecho Probado Segundo.

'El actor fue dado de baja médica derivada de accidente de trabajo por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en fecha de cuatro de febrero de dos mil dieciséis con diagnóstico 'cervicalgia' leve -parte del cuerpo dañada 'Espalda, incluida la columna y las vértebras dorsolumbares-; con fecha de uno de marzo de dos mil dieciséis fue dado de alta médica por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT por 'mejoría que permite trabajar'...En el Informe Médico -base del alta médica- emitido por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en fecha de cuatro de marzo de dos mil dieciséis se concluyó que el actor presentaba '...Antecedentes de Protusión Discal en C6- C7 confirmado por RMN el 26.08.2015 y EMG compatible con radiculopatía C5-C6 derecha y atrapamiento sensitivo de ambos nervios Cubitales a nivel del codo y de grado moderado-Severo, que sufre accidente laboral el día 04.02.2016 mientras estaba podando y arrancando hierbas en el jardín presentó dolor a nivel cervical, sintió un tirón en el cuello que se le irradia a la cabeza. Tras haber realizado 20 sesiones de RHB y tratamiento farmacológico se constata a la exploración: marcha eubásica, no posición antiálgica, no dolor a la palpación ni a la movilización del cuello, no contractura muscular, discreto aumento del tono muscular paravertebral del lado derecho encontrándose el BA Cervical completo sin dolor, Romber simple y sensibilizado negativo.

Fuerza muscular y sensibilidad impresiona conservada, no limitación funcional...a pesar de referir mantenerse sintomático, tenemos constancia a la exploración que el paciente ha evolucionado favorablemente, no existiendo limitación considerando que se encuentra recuperado para el desarrollo de su trabajo habitual de jardinero... El I.N.S.S. dictó resolución con fecha de salida de catorce de marzo de dos mil dieciséis por la que determinaba que '..la fecha de efectos del alta médica es 01.03.2016 siendo coincidente con la fecha del alta médica expedida por la mutua...Consta informe del E.V.I. -incorporado en la Resolución del I.N.S.S. con fecha de salida de catorce de marzo de dos mil dieciséis- en el que constan las patologías y limitaciones del actor en la fecha del alta médica: '..limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: a la exploración fecha de alta en la mutua se apreció evolución favorable: marcha y transferencias normales; balance articular cervical completo; fuerza muscular conservada. Romberg negativo. Observaciones: tratado por cervicalgia aguda con evolución favorable. Antecedentes de espondiloartrosis cervical y de atrapamiento de ambos nervios cubitales en codos, con intensidad moderada-servera, en seguimiento por su especialista...'; .Hecho Probado Tercero.

'El actor causó nueva baja médica en fecha de veintitrés de marzo de dos mil dieciséis derivada de enfermedad común con diagnóstico de 'lesión del nervio cubital'; .Hecho Probado Cuarto. 'De acuerdo con las conclusiones incorporadas en el informe médico -ratificado en el acto del juicio- elaborado por la Doctora Doña Amalia en fecha de veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis, 'Al alta, el paciente había sido tratado de una cervicalgia mecánica (CIE 723.1) por contractura del M. Trapecio izquierdo, que con el tratamiento médico y rehabilitador se había resuelto, tenía movilidad completa e indolora de la CC y no había limitaciones que justificaran el mantenimiento de la baja laboral. La baja posterior por CC, de fecha 23.03.2016, es por el diagnóstico de Lesión del n. Cubital (CIE 354.2), estando actualmente a la espera de cirugía programada y nada tiene que ver con el proceso derivado de contingencia laboral tratado por Mutua Universal no guardando relación entre ambos. Valorado en la actualidad, la exploración física, tanto del COT, como la mía propia, evidencian alteraciones degenerativas a nivel de columna cervical, acordes a su edad, asintomáticas desde la fecha en que se emitió el alta, hasta el momento actual, y la baja posterior por CC es por otro diagnóstico y el mismo nada tiene que ver ni se modificó por el accidente laboral sufrido...' En el Fallo de dicha sentencia se dispuso -confirmando el alta médica impugnada- 'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Luciano contra el I.N.S.S., T.G.S.S., MUTUA UNIVERSAL y FUERT CAN S.L., ABSOLVIENDO a éstas de las pretensiones deducidas por aquél'.

De acuerdo con el informe clínico de consulta externa primera visita servicio de rehabilitación emitido por el facultativo del Servicio Canario de Salud en fecha de ocho de marzo de dos mil diecisiete tras acudir el actor con motivo de consulta '..operada hace 9 semanas del codo izquierdo para liberación del nervio cubital en la corredería epitrocleo olecráneo', y con anamnesis 'operado del n cubital izqo a nivel del codo izq.', se objetivó un diagnóstico principal de 'flexión ni de flexión, supinación y pronación completa, esfuerza recuperada', indicándosele tratamiento '8 ss urgente codo izado us tens moviliación y potenciación muscular' y se le recomendó 'paciente no puede coger peso pero puede movilizar los MMS' (doc. 2 actor).



CUARTO. De la relación de hechos declarados probados en la sentencia firme dictada por este Juzgado en fecha de veintiocho de noviembre de dos mil dieciséis en los autos procedimiento sobre tutela de derechos fundamentales nº 1193/2016 -seguidos entre INTERSINDICAL CANARIA y la empresa demandada-, cabe destacar los siguientes hechos declarados probados: .Hecho Probado Segundo. '...Consta que INTERSINDICAL CANARIA (I.S.) presentó en fecha de dieciocho de enero de dos mil dieciséis candidatura para las elecciones a delegados de personal o comité de empresa de FUERT CAN S.L. - HOTEL COSTA CALMA PALACE en el Colegio de Especialistas y no cualificados; constan los siguientes ocho candidatos por I.S.: .Don Luciano ; Doña Camino ; Don Fausto ; Doña Celestina ; Doña Concepción ; Don Gaspar ; Don Guillermo ; Don Heraclio ...La representación de INTERSINDICAL CANARIA (I.S.) comunicó al Departamento de personal de FUERT CAN S.L. por escrito recibido por ésta en fecha de cinco de julio de dos mil dieciséis que '..se ha decidido constituir la Sección Sindical de dicha empresa por INTERSINDICAL CANARIA en los centros de trabajo de HOTELES COSTA CALMA PALACE, TARO BEACH, MÓNICA BEAH, CRISTAL BEACH, PARAÍSO PLAYA, VENTURA MAXORATA Y COSTA CALMA BEACH...comprendido esta SECCIÓN SINDICAL todo el personal afiliado a esta Organización Sindical en todo el ámbito de FUERT CAN S.L. en el municipio de Pájara...en la asamblea de afiliados celebrada el día 28 de junio de 2016; han sido nombrado/a como Delegado/a de la Sección Sindical, el/la compañero/a: Don/ña: Leon ...Con este acuerdo queda anulada cualquier Sección Sindical que anteriormente estuviese establecida...'; .Hecho Probado Tercero. '...Don Luciano , cabeza de lista de INTERSINDICAL CANARIA, y quien compareció como testigo en el procedimiento que dio lugar a la sentencia recogida en el Hecho Probado Primero, fue despedido por motivos disciplinarios con fecha de efectos de veintitrés de septiembre de dos mil dieciséis tras el expediente contradictorio cuya apertura le fue notificado el día diez de agosto de dos mil dieciséis (testifical).

Varios trabajadores de la empresa demandada han declinado finalmente formar parte de la candidatura de INTERSINDICAL CANARIA por temor a las consecuencias que, bien a ellos, o a sus parientes, les pudiere traer...'.

En el Fallo de la sentencia se dispuso 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Letrado Don Luis Álvaro Pérez Sánchez, quien ha actuado en nombre y representación de Don Porfirio , éste como representante legal de INTERSINDICAL CANARIA, frente a la mercantil FUERT CAN S.L., debo declarar y DECLARO que la mercantil demandada ha vulnerado el derecho fundamental a la libertad sindical de la parte actora y, en consecuencia, debo ordenar y ORDENO a la mercantil demandada el cese inmediato de toda conducta que tenga por finalidad limitar o impedir la actuación sindical en la empresa por parte de INTERSINDICAL CANARIA, así como debo condenar y CONDENO a la mercantil demandada a abonar al sindicato actor una indemnización por importe de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (6.251 €)'.

El actor ostentaba en la fecha del despido la condición de representante de los trabajadores -miembro del Comité de Empresa- por INTERSINDICAL CANARIA.



QUINTO. El trabajador actuante promovió en fecha de once de octubre de dos mil dieciséis acto de conciliación previa a la demanda ante el S.E.M.A.C. (folio 44 actuaciones).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda formulada por DON Luciano frente a FUERT CAN S.L., ABSOLVIENDO a ésta de las pretensiones deducidas por aquél.

De conformidad con los artículos 23.1 y 23.6 de la Ley 36/2011, de diez de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , póngase la presente resolución en conocimiento del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA) a los efectos oportunos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Luciano , siendo impugnado por la representación legal de FUERT CAN S.L. HOTEL COSTA CALMA PALACE y por el Ministerio Fiscal, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ventila en el presente litigio la calificación que merece el despido disciplinario de D.

Luciano .

El demandante, además de oficial de jardinería de la empresa FUERT CAN S.L. en el Hotel Costa Calma, es miembro del Comité de empresa por Intersindical Canaria.

Se le despide el 22 de septiembre de 2016, tras expediente contradictorio, por el hecho de encontrarse bailando el 31 de julio de 2016 en una plaza pública en la que había un grupo tocando en directo, no obstante hallarse de baja médica desde el 23 de marzo de 2016 por pinzamiento del nervio cubital de ambos codos; en suma, por transgresión de la buena fe contractual.

El demandante persigue que su despido se califique como nulo, identificando como causa real de la decisión extintiva su actividad sindical y en concreto su pertenencia a Intersindical Canaria.

En la instancia el Juzgador aprecia la concurrencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor del alegato. En los autos 1193/2016 seguidos por Intersindical Canaria contra Fuert Can S.L. en tutela del derecho fundamental a la libertad sindical se constató que 'la empresa demandada ha tratado de limitar las posibilidades de actuación sindical del sindicato demandante, tratando de influir en la voluntad de los trabajadores para que no se sumasen a las listas de aquél en las elecciones sindicales. Ello ha provocado que varios trabajadores hayan declinado participar como representante de IS en las elecciones, así como que miembros de aquél, y familiares de miembros y representantes del Sindicato, se hayan visto perjudicados como respuesta de la empresa a la falta de voluntad de algunos de sus miembros de no abandonar su pretensión de integrar las listas sindicales de IS bajo el encabezamiento de D. Luciano ,' así consta en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de 28 de noviembre de 2016 , en la que también se valoraba las consecuencias sufridas por D. Luciano con motivo de 'encabezar las listas del sindicato IS' y de 'su intervención como testigo en el proceso de impugnación del laudo arbitral' que motivó la reanudación del proceso electoral.

Pero el Juzgador entiende que los indicios han quedado en este caso neutralizados al alegar y acreditar la empresa razones justificativas del cese, los hechos imputados en la carta, graves y culpables, y declara el despido procedente.

Disconforme, el demandante se alza en suplicación formalizando un escrito de recurso, que se impugna de contrario.

El Ministerio Fiscal, evacuando traslado para alegaciones, interesa la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurrente, en relación al relato de hechos declarados probados, con apoyo en la documental que cita, interesa: 1.- Modificación de los datos que aparecen en el ordinal segundo, antes de la referencia al 'escrito de 22 de septiembre de 2016' a fin de que conste: 'La empresa demandada comunicó al actor su despido disciplinario - previa tramitación de expediente contradictorio instruido por Dª Elvira , presidenta del Comité de empresa por Comisiones Obreras y la cual se presentó en las listas.' 2.- La incorporación de nuevo párrafo al ordinal segundo, con el tenor: 'No consta que el despido fuese notificado al resto del Comité de Empresa compuesto por Intersindical Canaria, ni el sindicato al cual pertenece, ni a la sección sindical, D. Leon .' 3.- La inclusión de nuevo párrafo al ordinal tercero, haciendo constar: 'Con fecha de 13 de marzo de 2017 se emite informe por parte del Dr. Carlos María con motivo de 'atrapamiento del nervio cubital lateral' en el que se hace constar que puede realizar cualquier tipo de movimiento de su codo derecho, evitando cargar pesos y realizar esfuerzos que aumenten su sintomatología'.

Se accede a la primera solicitud y a que de la segunda se incluya que 'no consta que el despido fuese notificado al resto del Comité de Empresa', por ser datos ciertos, y de interés ante un eventual recurso unificador.

Aunque consta la existencia en la empresa de Sección Sindical de Intersindical Canaria, y el nombramiento de un delegado sindical, no se acredita que la empresa cuente con más de 250 trabajadores.

Como esta Sala dijo en Sentencia de 17 de diciembre de 2013 (rec. 738/2013 ) la audiencia al delegado sindical de la Sección Sindical del Sindicato al que se encuentre afiliado el trabajador despedido sólo se exige cuando ese Delegado Sindical tenga las garantías del artículo 10 de la LOLS , en otro caso a tales efectos es como si no existiera.

No se acoge la solicitud revisoria concerniente al ordinal tercero - al sustentarse en un informe médico de 13 de marzo de 2017 - al que el Juzgador niega valor (Fundamento Jurídico Tercero) al ser emitido por centro privado y no ser ratificado por su autor.



TERCERO.- Por el cauce previsto en el apartado c) artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el recurrente imputa a la sentencia: 1.- Infracción de los artículos 55.1 y 68.a del Estatuto de los Trabajadores ; 37 y concordantes V ALEH por incumplimiento de los requisitos formales consistentes en: Oír en el expediente contradictorio a los miembros del Comité de Empresa.

Oír al delegado sindical de la Sección Sindical de Intersindical Canaria.

2.- Infracción del artículo 108.2 de la L.R.J.S . en relación con el artículo 54.2 del E.T . , y de los artículos 217 de la L.E.C ., 105 de la L.R.J.S . y 55 del E.T ., por apreciar la concurrencia de causa justificativa del despido neutralizadora de los indicios de lesión del derecho a la Libertad Sindical.

Los despidos pluricausales son aquellos despidos disciplinarios en los que, frente a los indicios de lesión de un derecho fundamental, el empresario alcanza a probar que el despido obedece realmente a la concurrencia de incumplimientos contractuales del trabajador que justifican la adopción de la medida extintiva ( Sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006 ).

Cuando se ventila un despido pluricausal o contrario a los derechos fundamentales, en el que confluyen una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado ( Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1993 ).

En sentencia de 20 de junio de 2017 (rec. 382/2017 ) dijimos, y mantenemos, que una vez afirmada la existencia de indicios de vulneración del derecho fundamental, tratándose de un despido pluricausal, devienen totalmente irrelevantes las irregularidades formales que pudieran haberse producido, con la única salvedad de la concerniente a la expresión en la carta de los ' hechos que motivan ' el despido, por su incidencia directa en la determinación de si concurre causa que justifique de modo objetivo y razonable la decisión empresarial de extinguir la relación.

A D. Luciano se le despide porque ' la actividad... realizada de bailar es contraproducente ' con la situación de baja médica en la que se encontraba, y entiende la empresa que o bien no está enfermo o las dolencias son mínimas y por tanto simula enfermedad o bien las dolencias son recurrentes y es el trabajador el que decide cuando se producen.

En suma, si puede bailar puede trabajar como jardinero y para ello la instructora del expediente se basa en informe emitido por facultativo a partir del visionado de la grabación de los hechos y una vez puesto en su conocimiento que el informado se encontraba de baja laboral por ' mareos, problemas cervicales con irradiación a brazos.' Tras exponer el facultativo los hechos que observa y sobre los que versan su informe se limitó a apuntar su incidencia en ' la columna cervical ', nada expresa en relación al pinzamiento del nervio cubital en ambos codos.

Decíamos en sentencia de 28 septiembre 2012 ( rec. 974/2012 ) que la suspensión del contrato del trabajo durante la situación de incapacidad temporal no justifica, en modo alguno, que pueda el trabajador desatender la obligación de buena fe para con el empleador, ya que la suspensión solo exonera de prestar servicio, no de cumplir con las restantes obligaciones del centro de trabajo.

Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal - ya sean lúdicas ya profesionales - constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno al puesto de trabajo, provocan claro perjuicio para la empresa, obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( Sentencia del Tribunal Supremo 18 diciembre 1990 , RJ 1990/9805).

Por consiguiente incurrirá el trabajador en incumplimiento grave y culpable siempre que realice actividades - por cuenta propia o ajena, irrelevante es el afán de lucro - cuando resulten incompatibles o retrasen la curación del trabajador, no estando prohibidas, por el contrario, las actividades compatibles con la situación de baja, ya por prescripción facultativa, ya porque no retrasen objetivamente la recuperación.

En el concreto caso que nos ocupa D. Luciano se encontraba de baja médica desde del 23 marzo 2016 por pinzamiento del nervio cubital de ambos codos, en espera de cirugía programada - así resulta de la sentencia 4 octubre 2016 ( autos 412/2016 ) impugnando el alta de un proceso previo por cervicalgia aguda - (hecho probado tercero).

A la empresa, que alega incumplimiento del trabajador y despliega su potestad disciplinaria, es a la que corresponde la prueba de la incompatibilidad entre la acción de bailar y el atrapamiento del nervio cubital en ambos codos, prueba que no ha hecho porque dirigido a tal fin el informe médico emitido a solicitud de la instructora del expediente, este informa exclusivamente de lo que se le pide - la incidencia del baile en la cervicalgia.- En consecuencia, la Sala no comparte la valoración del Juzgador; no existe dato alguno a partir del cual afirmar la incompatibilidad entre un baile puntual un día concreto y los padecimientos que aquejaba D.

Luciano , y de los que finalmente fue intervenido, ni tampoco su agravamiento por tal circunstancia.

En suma, la conducta incumplidora con la que la empresa pretendía justificar de forma objetiva y razonable la decisión extintiva no existe.

En tales condiciones, los indicios de que el caso estuvo en realidad motivado por la actividad sindical de D. Luciano deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental.

El despido debió calificarse como nulo ( artículo 55.5 ET ) con los efectos previstos en el artículo 56 ET .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luciano , contra la sentencia de 22 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario en los autos de 0001123/2016-00, sobre Despido, que revocamos y con estimación de la demanda declaramos nulo su despido disciplinario por vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical y condenamos a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador en idénticas condiciones a las que regían antes de su despido, con abono de salarios dejados de percibir a razón de 52,84 € /día.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1402/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.