Sentencia Social Nº 2050/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2050/2009 de 27 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 02050/2009

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2050/09

Materia: Despido

Recurrente/s: Azucena

Abogado: Francisco J. Rodrigo Rojo,

Procuradora Dª. María Pilar Areces Ilarri

Recurrido/s: José Evaristo Mateos Mateos

Abogado: Manuela Crisóstomo Garcia,

Procuradora Dª. Rosa María Sagardía Redondo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: nº 2 de Salamanca 102/09

Rec. núm. 2050/09

Ilmos. Sres.

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente de la Sala

D. Manuel Mª Benito López

D. Juan José Casas Nombela/

En Valladolid a veintisiete de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2050 de 2009 interpuesto por Dª. Azucena contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de Salamanca (autos 102/09) de fecha 17 de julio de 2009, dictada en virtud de demanda promovida por dicha actora contra la empresa JOSE EVARISTO MATEOS MATEOS sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan José Casas Nombela.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2009 se presentó en el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca demanda formulada por la actora, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"Primero.- La demandante Dª. Azucena , mayor de edad, con DNI NUM000 ha venido prestando servicios para la empresa José Evaristo Mateos Mateos, dedicada a la actividad de hostelería, con contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, de 30 horas a la semana, con la categoría profesional de ayudante de cocina, y una antigüedad profesional de ayudante de cocina, y una antigüedad de 3 de julio de 2008, percibiendo un salario bruto de 27,33 € incluido la prorrata de pagas extras. Segundo.- El día 24/04/09 la empresa le comunica por carta el despido con efectos de 26/04/09, reconociéndole el despido improcedente y poniendo a su disposición la liquidación. Esta carta es del tenor literal siguiente:

"En Ciudad Rodrigo a 24 de abril de 2009

Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de esta empresa le comunica, por medio de la presente, que ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo procediendo a su despido en base al artículo 49.k del Real Decreto Legislativo 1/1195 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo al mismo tiempo la improcedencia del mismo según lo establecido en el art. 56 del mismo texto. Ante la imposibilidad de ponernos en contacto con usted, tanto telefónicamente, como personalmente o por correo ordinario, procedemos a utilizar el presente medio de comunicación.

El despido que se comunica surtirá plenos efectos a partir del día 26 de abril de 2009.

Asimismo le hacemos saber que está a su disposición el documento de liquidación con las cantidades que le corresponden por su cese en la empresa"

Tercero.- El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. Cuarto.- El día 05-05-09 la actora presentó la oportuna papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación el 20-05-09 con el resultado de intentado sin avenencia, puesto que la demandante no acepta la cantidad indemnizatoria por entender que el contrato es a jornada completa. Quinto.- El demandado ha consignado judicialmente el día 22-05-09 en el Juzgado de lo Social nº 1 de cantidad de 1288,54 €, de los cuales 922,38 € son en concepto de indemnización por despido improcedente y 381,41 corresponden a la liquidación de partes proporcionales."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por la actora, fue impugnado por la empresa demandada. Elevados los Autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Salamanca, de 17 de julio de 2009 , estimó parcialmente la demanda por despido deducida por Dª. Azucena frente a la empresa José Evaristo Mateos Mateos, y declaró la improcedencia del despido de la trabajadora demandante, así como la extinción de la relación laboral que ligaba a las partes citadas con efectos de 26 de abril de 2009, con derecho de la Sra. Azucena a lucrar una indemnización de 922,39 euros, mas sin devengo de suma alguna en concepto de salarios de tramitación.

Se recurre en suplicación el referido pronunciamiento por la propia parte en la instancia demandante, quien interesa en primer término, al amparo de lo previsto en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de los hechos probados de la sentencia de origen.

En primer lugar, insta el escrito de recurso la complementaria consignación en el ordinal fáctico primero de lo siguiente: "habiéndose devengado un salario diario de 28,84 euros a tiempo parcial, equivalente a 38,21 euros en jornada completa".

A juicio de la Sala, sin embargo, no es posible aceptar esa pretensión de adición probatoria. De un lado, cual así se colige lo mismo de la lectura del escrito de demanda y del acta del inicio, porque lo que se pretende elevar a la categoría de verdad procesal constituye una cuestión nueva nunca antes suscitada en el litigio, cuya introducción ahora se encuentra vedada por la general proscripción contenida en el artículo 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , así como por las garantías procesales de defensa y contradicción, y por esa estructura de la jurisdicción social que vertebra a la misma a través de los principios de instancia única y doble grado jurisdiccional. Y, de otra parte, porque las magnitudes salariales que se pretenden introducir en la realidad de la contienda incluyen el denominado plus de manutención, complemento ese que se lucra en función del espacio horario durante el que se prestan servicios, espacio ese que no obra en hechos probados de la sentencia de Salamanca y tiempo de trabajo el citado que tampoco se pretende introducir en tales hechos por el cauce procesal adecuado en esta fase del recurso.

En segundo lugar, solicita la trabajadora recurrente la también incorporación al mismo ordinal fáctico primero de lo siguiente: "realizando una jornada de 40 horas semanales".

Empero, tampoco cabe aceptar esa petición de complemento probatorio. De un lado, porque la misma se apoya en el acta de la vista oral celebrada, documento ese inhábil en el extraordinario recurso de suplicación para modificar los hechos probados de la sentencia de instancia. Y, de otra parte, porque la magistrada de instancia tuvo por probado que la jornada semanal de trabajo de Dª. Azucena era de 30 horas de duración, explicitando en la fundamentación jurídica de su sentencia, cómo y por qué se alcanzaba semejante conclusión, constituyendo entonces la pretensión de alteración fáctica que la Sala está rechazando el inacepable propósito de alzaprimar la convicción sobre la realidad de la contienda que patrocina quien es parte interesada en la misma frente a aquella trabada por quien no tiene esa condición y es el titular de la potestad conferida por el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- Ya en el territorio del debate jurídico sustantivo, esto es, con la habilitación que proporciona lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley procesal, atribuye la parte recurrente a la sentencia de Salamanca la infracción de lo establecido en el artículo 12.4 a) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil .

En síntesis, estima el escrito de recurso en el citado motivo de suplicación lo siguiente: que en el contrato de trabajo en su día rubricado por la trabajadora se establecía una distribución de la jornada de trabajo entre las 13 y las 16 horas y desde las 21 a las 23 horas de martes a domingo, mientras que en el acto de juicio el titular empresarial sólo reconoció la realización por la trabajadora a su cargo de una jornada en horario matutino; y que los testigos aportados en el acto de juicio por la parte en la instancia demandante fueron testigos, en definitiva, de mayor credibilidad que los examinados a instancia de la empresa, lo cual evidencia que Dª. Azucena prestaba servicios a jornada completa.

La Sala no puede asumir ninguno de los tramos del citado discurso. En cuanto al primero de los mismos, es cierto que el artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores establece que el contrato de trabajo a tiempo parcial deberá formalizarse por escrito, debiendo figurar en el mismo el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como su distribución, y que de no observarse tales exigencias el contrato se presumirá celebrado a jornada completa; pero es igualmente verdad que el último inciso del citado precepto atribuye a tal presunción el carácter de iuris tantum, al disponer que la misma operará "salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios". Pues bien, como ya se señaló, en la sentencia objeto de recurso se explicita que, en atención a la conjunta ponderación de las manifestaciones de los testigos en juicio examinados, se acreditó que la Sra. Azucena realizaba una jornada matutina de trabajo de entre 4 y 5 horas de diaria duración. En consecuencia, probado que los servicios que prestaba la trabajadora tenían la referida duración horaria, no opera entonces la presunción de trabajo a jornada completa que se contiene en el precepto estatutario que se estima preterido. Y, respecto del segundo de los alegatos contenidos en el motivo de suplicación que se está comentando, su rechazo tiene que transitar de la mano de la ya explayada idea de que no es posible alzaprimar la versión de la realidad del litigio que postula quien es parte interesada en el mismo frente a la conformada por el titular de la potestad jurisdiccional, convicción esa sobre la que no se proyecta, además, crítica alguna en los territorios de la irrazonabilidad de su construcción, de la orfandad de su sustento probatorio o del alejamiento en su conformación de las pautas contenidas en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de valoración de las declaraciones de testigos.

TERCERO.- El segundo y el tercero de los motivos de suplicación que se edifican al amparo de lo previsto en el artículo 191 c) de la Ley procesal, atribuyen a la sentencia de origen la infracción de lo establecido, respectivamente, en el artículo 56.2 y en el 56. 1 a) del Estatuto de los Trabajadores , denunciando a su través, en primer lugar, la incorrecta exención de los llamados salarios de tramitación efectuada en la sentencia de Salamanca y pretendiendo, en segundo término, que la indemnización por el improcedente despido de Dª. Azucena se atempere a la completa jornada de trabajo por la misma materializada y, en cualquier caso, a los salarios extraíbles de las nuevas tablas contempladas en el Convenio vigente en el momento de aquel despido, inclusión hecha del denominado plus de manutención.

Comenzando por lo segundo, forma parte de lo obvio que el fracaso de los motivos de recurso destinados a propiciar la alteración del relato fáctico de la sentencia de Salamanca conduce indeclinablemente al también fracaso de la pretensión de que la indemnización por el improcedente despido de la trabajadora recurrente se acomode a una jornada y a un módulo salarial que no forman parte de la verdad procesal de la contienda.

Sin embargo, sí tiene la Sala que convenir con la parte recurrente en la aseveración de que la sentencia de instancia erró a la hora de aplicar el régimen jurídico de la exención o minoración de lo debido abonar por salarios de tramitación en hipótesis de reconocimiento empresarial de la improcedencia del despido actuado. En orden a fundamentar lo anterior, conviene recordar la siguiente circunstancialidad esencial, extraída del inalterado relato fáctico de la sentencia objeto de suplicación. Dª. Azucena , ayudante de cocina al servicio de la patronal hostelera José Evaristo Mateos Mateos, para la que prestaba servicios en jornada de 30 horas de semanal duración desde el 3 de julio de 2008, lucrando un salario diario con prorrata de extras de 27,33 euros, fue despedida con efectos de 26 de abril de 2009, reconociéndose por el titular empresarial en la propia carta de despido la improcedencia de esa decisión. Tras celebrarse el intento de conciliación en la sede administrativa, lo que tuvo lugar el 20 de mayo de 2009, el siguiente día 22 se consignó en la pertinente cuenta judicial la suma indemnizatoria tenida como debida a la Sra. Azucena , suma ascendente a 922,38 euros.

Pues bien, si esa es la realidad a partir de la que la sentencia de instancia eximió a la empresa allí demandada de la obligación de satisfacer numerario alguno en concepto de salarios de trámite, erró en verdad tal sentencia al actuar esa exención. El artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores establece, en lo que aquí interesa, que cuando el empresario reconociere la improcedencia del despido y ofreciese al trabajador la indemnización correspondiente, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición de aquél, los salarios de tramitación quedarán entonces limitados "a los salarios devengados desde al fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna". La literalidad de la citada preceptiva estatutaria deja lugar a pocas dudas acerca de su alcance respecto de la temática con la que se está confrontando en estos momentos la Sala y en relación con sus consecuencias en el presente supuesto: comoquiera que el empleador de Dª. Azucena no depositó la indemnización debida a esa trabajadora por su improcedente despido dentro de las 48 horas siguientes a la fecha en la que se efectuó el reconocimiento de esa improcedencia, tal empleador debe entonces satisfacer los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la del depósito judicial de la suma indemnizatoria.

Por consiguiente, se impone la aceptación del motivo de suplicación acabado de considerar y la consiguiente y parcial revocación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación deducido por Dª. Azucena contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Social número Dos de Salamanca en virtud de demanda promovida por dicha actora contra la empresa JOSE EVARISTO MATEOS MATEOS sobre DESPIDO. En consecuencia, revocamos también en parte la sentencia de instancia y condenamos complementariamente a la empresa José Evaristo Mateos Mateos a abonar a la Sra. Azucena la suma de 737,91 euros, en concepto de salarios dejados de percibir por la citada trabajadora desde el 26 de abril y hasta el 22 de mayo de 2009. Y desestimamos en cuanto al resto el recurso formalizado, ratificando en relación con ello la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Se advierte que contra la presente sentencia, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá prepararse dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito firmado por Abogado y dirigido a esta Sala, con expresión sucinta de la concurrencia de requisitos exigidos, previstos en el artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El recurrente que no disfrute del beneficio de justicia gratuita consignará como depósito 300,51 euros en el Banco Español de Crédito (BANESTO), en la cuenta número 2410 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, oficina nº 1006, sita en la Calle Barquillo nº 49, 28004 Madrid debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella. Asimismo deberá consignar la cantidad objeto de condena en el Banco Español de Crédito (BANESTO) de esta ciudad de Valladolid, cuenta num. 4636 0000 66 Rec. 2050-09 abierta a nombre de la Sala de lo Social de este Tribunal, debiendo acreditar dicha consignación en el mismo plazo concedido para preparar el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina.

Si el recurrente fuera la entidad gestora, y ésta haya sido condenada al pago de prestaciones, deberá acreditar al tiempo de preparar el citado Recurso que ha dado cumplimiento a lo previsto en el art. 219.3 en relación con el 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.