Sentencia SOCIAL Nº 2050/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1951/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1951/2019

NIG PV 48.04.4-18/010843

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0010843

SENTENCIA N.º: 2050/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Bartolomé, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao, de fecha 22 de Julio de 2019 , dictada en proceso que versa sobre materia de IMPUGNACION GRADO DE INVALIDEZ POR ACCIDENTE LABORAL(INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL)(AEL), y entablado por la -Entidad Aseguradora- ' MUTUA UNIVERSAL-MUGENAT'-MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-, frente a los -Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDD SOCIAL ('T.G.S.S.'), al -Trabajador ahora recurrente-, DON Bartolomé y la -Empresa- 'DEYKAR LIGNUM, S.L.', respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El trabajador Bartolomé, nacido el NUM000 de 1958, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número de afiliación NUM001, siendo su profesión habitual la de pintor; presta servicios para la empresa 'DEYKAR LIGNUM, SL', empresa asociada a MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MATEPSS que cubre el riesgo de contingencias profesionales, estando la empresa al corriente en el pago de sus obligaciones de seguridad social.

2º.-)El trabajador Bartolomé sufrió un accidente de trabajo el 17 de octubre de 2017 al resbalarse con un tablón colocado en la suelo de la entrada de una obra, cayendo y golpeándose el codo y el hombro derecho.

3º.-)Por resolución administrativa de 24 de julio de 2018 fue declarado afecto de IP Total derivada de accidente de trabajo.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa. Se da por reproducido el expediente administrativo.

4º.-)El cuadro patológico que afecta al demandante según informe médico de síntesis de 6 de junio de 2018 es el siguiente:

Manifestaciones del Interesado

Antecedentes - Afectación Actual

Pintor 60 años en desempleo desde la IT * AT Unos 34a cotizados

--Inspección de sanidad informa:

Baja 18/04/18 y alta por informe propuesta 11/05/18

AP: Cervicoartrosis C5-C6 con ostoefitosis hernia discal ,glaucoma entto AV OD 0.4 sin corrección y 01 0.5 sin rinoconjuniivitis , urticaria y asma moderado

DE alta desde 05/04/18 Por extensa rotura manguito rotadores Traumatología H.Cruces informó de que era irreparable. Solicita valorar incapacidad y contingencia del período de 1T que ha estado por EC

Por su parte hay Solicitud de IPP de mutua tras aceptarse el alta de mutua tras impugnación de la misma abril 2018:

EA: Refiere omatgia derecha desde hace 4a que fue infiltrado en HSan juan de Dios y luego una caída en el trabajo con limitación funcional actual que va a peor afirma.

Le han dicho que traumatolgola no opera y RHB no le da ese tto.

Cervicalgia pendiente de tracciones que suelen mejorarle

Refiere que tuvo lumbalgia en una ocasión no ahora.

Niega otros problemas de salud.

Exploración por Aparatos

Expl: Hombro derecho: flexión anterior 120º y abdución activas 45º lleva mano a hombro contralt y a nuca RI a L3

columna cervicodorsal: movilidad libre, se pone y levanta de cuclillas. movilidad de manos, muñecas completa. Marcha normal

--INFORMES APORTADOS:

-Traumatología osakidetza 09/02/18 Dolor hombro derecho de larga evolución: RM: Roture compelta del maguito Artrosis A-C

-Respiratoíio evolutivo Asma moderado , rinoconjuntivItis urticaria 07/02/18 Espirometria CVF 97% FEV1 82% IT 65 -Oftalmología informa evolutivo 01/12/17 Glaucoma 01/12/17 AV con corrección 0.9 MABOS OJOS

--INFORME DEL GLOBAL: -TRAUMATOLOGIA 03/08/15 Remitido por dolor en hombro derecho. No traumatismos , esfuerzos previos. 09/11/15 ECO: Tendinopatla supraespinoso, art degenerativasa A-C

---INforme de impugnación del alta de mutua:

Tiene dólol con movimientos de hombro e incluso alguna vez solo con el braceo al andar

Pidio opinión a Unidad de Miembro Superior de H. Cruces que consideraron que no tenia soluclon quirurgica (segun me refiere el paciente)

No me aporta informe

--Información de la Mutua/EECC sobre causas del alta:

-Inf. MutualUniversal ((alta): 17.10.2017: Acude por dolor en hombro derecho.

Hombro derecho:. No inflamación, no hematomas, no erosiones. Dolor a la presión sobre troquiter. Balance articular limitado por dolor en todos lob arcos

Maniobras de compromiso subacromial (+) Rx. hombro dcho: artrosis acromio- clavicular

¿RMN Hombro Derecho H. Intermutual de Euskadi( 09.11.2017): artrosis acromloclavicular se'vera. Extensa rotura de manguito de los retadores, ion rotura completa y retracción tendinosa de tendones supra e infraespinoso y extensa rotura del subescapular. Tendinitis en la porción intrearticular del tendón largo del bíceps. DIAGNÓSTICO: Contusión de hombro (derecho)

EVOLUCI0N: Pintor eventual de 60 años, que, tras resbalarse al pisar un tablón, se cae y sufre golpe directo en hombro derecho. Es tratado inicialmente con Afines y protector gástrico y RHB.

Ante la sintomatología y limitación funcional es estudiado mediante RMN y derivado a Traumatología de H. Intermutual para valoración de tratamientolquirúrgico.

Es visto eá H. Intermutual el 21.12.2017 decidiendo mantener tratamiento conservador puesto que por la existencia de importante retracción tendinosa y la atrofia grasa, la lesión es antigua y dicho tto no supondría ninguna mejoría, aconsejando infiltraciones y tto rehabilitaddr, realizando la 1° infiltración el 15.01.2018. Dado que con la infiltración (corticolde + anestésico), no mejoró, no se completa

el tto. Sé ha realizado tto con PRPs (3 infiltraciones) entre el 01.02.2018 y 12.02.2018 mejorando cllnicamente, (referido por el trabajador), y funcionalmente.

Ante estabilización lesional se procede a Alta laboral con fecha 05.04.2018 y se inicia expediente de valoración de IPP ante el INSS. Exploraciod al alta 5/4/18): Trabajador diestro

Hombro derecho: No atrofias, no deformidades. Estable Balance articular activo: Elevación anterior 150 (180°) Extensión 50° (50°) Abducción 100 (180°) Rotación Interna a T10 (a escapula contralateral) Rotación Externa 40° (80°) Balance muscular global 4+/5

Inf. Biomecanica (21/3/18) Conclusiones:

1. Amplitud de los movimientos activos del hombro derecho deficitaria sobretodo a expensas de la flexión (109°, normal 180), abducción 85°, normal 180°) y rotación externa (55°, normal 90°)

2. Velocidad de elevación del brazo derecho enlentecida (73° /s, siendo normal >250).

3. Desarrolló de tuerza con hombro derecho deficitario respecto izquierdo, concretamente a la abducción (32%) y rotación externa (66%).

4. Criterios de colaboración adecuados, lo que otorga validez a los resultados obtenidos.

En consecuencia, el hOmbro derecho se muestra limitado para desarrollar tareas de fuerza (debilidad de hasta el 66%) o que requieran elevar el brazo de manera amplia (>85Q en el plano frontal), en el momento actual.

- Desempleo (Indicar fecha de inicio): Desde poco despues de iniciarse la IT por AT.

5. DIAGNÓSTICO: Contusión Hombro dcho. rotura tendinosa y artrosis AC en RMN)

6. RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Exploración UMEVI:

Hombro dcho con leve amiotrofia de deloides BA Anteflexión a 100º en activa se amoplian pasivamente acros hasta 160º. Abduccion a 80º se amplia pasivamente hasta 160º. Rot interna a T12

Rot externa limita 1/2 B 4/5

8.1 PROCESO DE IT POR CONTINGENCIAS PROFESIONALES:

-Proceencia del alta médica emitida por la Mutua o EE XX según la valoracion dee secuelas que se haga IPP vs IPT el tto parece estar

Conclusiones

Juicio Diagnóstico y Valoración.

Contusion Hombro dcho. Artrosis acromioclavicular severa. Extensa rotura de manguito de los rotadores, con rotura completa y retr tendinosa de tendones supra e infraespinoso y extensa rotura del subescapular. Tendinitis en la porción lntraarticular del tendón ¡al bíceps.

Limitaciones Orgánicas y Funcionales

Omalgia derecha y cervicalgia con limitación de abdución activa mayor del 50% y resto de movilidad limitada en menos del 50% hay valoración biomecánica

Conclusiones

Traumatolgoia de mutua consideró que la lesión era antigua, por lo que no intervenía

TRaumatología de osakidetza también consideró irreparable

Diagnosticado en Osakidetza desde 2015 de tendinopatla del supraespinoso y ad degenerativas Acromioclavicutares, (Global). A valorar si una contusión es mecanismo de producción de rotura de manguito (agravamiento) o simplemente es la evolución hallazgo del 2015

Limitado para esfuerzos físicos con hombro derecho por encima de la cabeza

5º.-)La base reguladora mensual de la prestación de IP Total reconocida es de 1.144,87 euros con efectos económicos al 24 de abril de 2018.

La base reguladora de la prestación de Incapacidad Permanente Parcial es de 1.372,35 euros'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por MUTUA UNIVERSAL MUGENAT MATEPSS Nº 10 frente a INSS, TGSS, 'DEYKAR LIGNUM, SL' y Bartolomé, se revoca la resolución administrativa impugnada la cual se deja sin efecto, declarando que el trabajador Bartolomé no está afecto de Incapacidad Permanente Total sino de Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora mensual de 1.372,35 euros, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor el -codemandado-, DON Bartolomé, que fue impugnado por la -parte demandante-, 'MUTUA UNIVERSAL MUGENAT' -MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 10-.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 29 de Octubre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del mismo día, 29 de Octubre, se acordó, -entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 12 de Noviembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha estimado la demanda que MUTUA UNIVERSAL MUGENAT dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'DEYKAR LIGNUM, S.L.' y el trabajador D. Bartolomé y ha revocado la Resolución administrativa que declaró al Sr. Bartolomé afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de pintor, declarándolo afecto de incapacidad permanente parcial.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Bartolomé, dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194 de la vigente Ley General de la Seguridad Social. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal, esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97, y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador recurrente, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: hombro derecho: flexión anterior 120º y abducción activas 45º, lleva mano a hombro contralateral y a nuca R1 a L3; no existen limitaciones a otros niveles y así se indica que a nivel de cervicodorsal presenta una movilidad libre, se pone y levanta de cuclillas, con movilidad de manos y muñecas completa y siendo la marcha normal. Consta así mismo objetivado que a nivel de hombro derecho el trabajador no presenta atrofias ni deformidades, con balance articular activo estable, alcanzando elevación anterior 150º (180º), extensión 50º (50º), abducción 100º (180º), rotación interna a T10 (a escápula contralateral), rotación externa 40º (80º), con un balance muscular de 4+/5; limitación para esfuerzos físicos y carga continuada con hombro derecho por encima de la cabeza.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de pintor, que desempeña por cuenta ajena y que consiste en las tareas de pintura de paredes y techos, previa preparación de todos los elementos. Pues bien, aunque tal profesión exige tareas por encima del plano cefálico para la pintura de techos y de partes altas de las paredes, ello viene muy matizado por la utilización de rodillos largos y similares y, además, en el caso, aunque tiene la limitación antedicha, lo cierto es que la elevación de hombro alcanza los 150º, por lo que sus problemas derivan, no del trabajo por encima del plano cefálico, sino de que se trate de carga o esfuerzo físico o tareas continuadas.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, aunque con las limitaciones apreciadas por la instancia, que lo ha declarado afecto de incapacidad permanente parcial, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

TERCERO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Bartolomé, frente a la Sentencia de 22 de Julio de 2019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 1021/18, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1951-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1951-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.