Sentencia SOCIAL Nº 2050/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7577/2021 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2018 - 8026827

AR

Recurso de Suplicación: 7577/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 31 de marzo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2050/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por GOTOR PETROLEOS Y DISTRIBUCIONES SL y COMPAÑIA IBERICA DE TRANSPORTES ESPECIALES SA frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 26 de noviembre de 2020 dictada en el procedimiento Demandas nº 557/2018 y siendo recurridos FONS DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERI FISCAL y Gumersindo, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Félix V. Azón Vilas.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Recl.cantidades i dchos.derivados contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de noviembre de 2020 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por D. Gumersindo frente a las empresas Gotor Petróleos y Distribuciones S.L., Compañía Ibérica de Transportes Especiales S.A. y el Fondo de Garantía Salarial, debo condenar y condeno solidariamente a ambas empresas a que abonen al actor la cantidad de 7.880,21 euros, con el recargo del 10% por mora, con la responsabilidad legal subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.El actor, D. Gumersindo, con DNI nº NUM000, venía prestando servicios para las empresas Gotor Petróleos y Distribuciones S.L. (en adelante, Gotor) y Compañía Ibérica de Transportes Especiales S.A. (en adelante CITESA) con una antigüedad de 22-5-17, categoría profesional de Conductor Mecánico y salario diario medio con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 74,00 euros.

SEGUNDO.Su relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito con la empresa Gotor Petróleos y Distribuciones S.L. Dicha empresa se dedica a la distribución de hidrocarburos y otras actividades afines, actualmente tiene 26 camiones, en arrendamiento financiero 3 tractoras y el resto arrendados; y tiene cuatro centros de trabajo, uno de ellos en Barcelona, ubicado en las mismas instalaciones de la empresa CITESA. Esta última se dedica al transporte de mercancías, entre otras, mercancías especialmente peligrosas (doc. 1 de la documental aportada por la empresa Gotor a las actuaciones, docs. 14 y 15 de la parte actora e interrogatorio de las referidas empresas).

TERCERO.Las funciones del actor consistían en distribuir combustible a diversas estaciones de servicio de la provincia de Barcelona mediante un camión cisterna. Cada día al iniciar su jornada recogía la hoja de ruta que le entregaba por escrito la empresa CITESA, que el día anterior ya le había comunicado telemáticamente a una tablet que le había entregado previamente, repostaba el vehiculo, ubicado en las instalaciones de CITESA, e iniciaba la ruta de reparto marcada por CITESA, que era también la que le organizaba también el tráfico y le realizaba la descarga de los tacógrafos (docs. 22 a 25 de la parte actora e interrogatorio de Gotor).

CUARTO..Durante el período de 1-6-17 al 15-3-18 realizó un total estimado de 595,12 horas extraordinarias (informe pericial aportado por la parte actora en su ramo de prueba y ratificado en el acto de juicio).

QUINTO.Por escrito de fecha 4-5-18 la empresa Gotor le comunicó la extinción de su contrato con efectos del día 20-5-18, por expiración del tiempo concertado. El actor impugnó dicha decisión y en fecha 23-4-19 ambas partes alcanzaron un acuerdo ante este mismo juzgado en virtud del cual el actor desistió de CITESA y Gotor reconoció la improcedencia del despido y se comprometió a abonarle en concepto de indemnización la cantidad neta de 1.800 euros, haciéndose constar que 'Mediante el percibo por la demandante de la mencionada cantidad total, ambas partes se tendrán por recíprocamente saldadas por los conceptos objeto de la demanda' (docs. 1 y 16 y 17 de la parte actora y docs. 1 y 2 de la empresa).

SEXTO.En fecha 6-7-18 se celebró el correspondiente acto de conciliación previa con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada GOTOR PETROLEOS Y DISTRIBUCIONES SL y COMPAÑIA IBERICA DE TRANSPORTES ESPECIALES SA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: Contenido y objeto del recurso.

Se articula sendos recursos por las representaciones de GOTOR PETROLEOS Y DISTRIBUCIONES AM, SL (en adelante, GOTOR) y COMPAÑÍA IBERICA DE TRANSPORTES ESPECIALES, S.A. (en adelante, CITESA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social sobre la base de diferentes motivos: el recurso de GOTOR formula 2 motivos al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) y pretende la nulidad de actuaciones, en el primero de los cuales pone en cuestión la afirmación de la sentencia de que no aportó información sobre el control horario, lo que -según veremos luego-explica que le habría producido indefensión, y en el segundo por incongruencia omisiva; en los motivos 3º a 6º, formulado al amparo de la letra b) de la misma norma, pretende la revisión de los hechos declarados probados (en adelante, HDP); y en motivos 7º a 9º, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción de los artículos 1.1 y 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), y los art. 8 a 12 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en relación a los art. 34 y 35 ET. El recurso de CITESA se articula también al amparo de la letra b) LRJS y cuestiona varios HDP, y al amparo de la letra c) alega infracción del art. 80.1.c LRJS, 1.1 y 42 ET, y los art. 8 a 12 RD 1561/1995. Pretenden ambos recursos la revocación de la sentencia y la consiguiente desestimación de la demanda origen del proceso.

Ambos recursos han sido impugnados por la representación de Gumersindo al entender que la sentencia ha valorado correctamente la prueba practicada y aplicado adecuadamente el derecho. Ha sido parte en el proceso el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía la declaración de que ha existido una cesión ilegal entre ambas empresas respecto al demandante y la condena solidaria en cuantía de 9.590,16 € en concepto de retribución de horas extraordinarias por el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2017 y el 15 de marzo de 2018, con el correspondiente interés por demora, así como al abono de un complemento indemnización por despido improcedente en la cuantía que corresponda.

La sentencia ahora recurrida entiende que no cabe la declaración de cesión ilegal al no estar vigente la relación laboral, y estima parcialmente la demanda reconociendo la existencia de horas extraordinarias no retribuidas y condenando solidariamente a las empresas al pago de la cantidad de 7.880,21 euros por horas extraordinarias.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de la sentencia. La valoración de la prueba.

El recurso de GOTOR sustenta su primer motivo de nulidad en que ' como se observa en el Fundamento Tercero de la Sentencia, se afirma que en el otrosí segundo de la demanda se solicitaba que las demandadas aportaran, entre otros documentos, el registro diario de jornada del actor del periodo de 1- 6-17 a 15-3-18 y el calendario laboral y cuadrantes mensuales de días laborables de ese mismo periodo, documentación ésta que[dice la sentencia]no ha sido aportada por ninguna de las dos empresas demandadas', afirmación que no es cierta pues se demandaban otros documentos distintos del registro diario de jornada; aun así la empresa aportó antes del juicio el registro de las horas del tacógrafo correspondientes al demandante, de modo que el perito de la parte actora dispuso de información suficiente antes del juicio para poder elaborar su informe, aunque finalmente no los utilizo; en el acto del juicio fue admitida como prueba la ' relación de tiempos horario Tablet'. En base a lo anterior entiende que han sido vulnerados los artículos 87 y 90 de la LRJS, en relación con los artículos 217, 284, 285 de la LEC; razona que ' la infracción que se denuncia es negar cualquier efecto probatorio en sentencia y no antes a un documento que había sido debidamente propuesto y admitido en el momento procesal oportuno de tal manera que se niega a esta parte toda posibilidad de defender su pertinencia o su idoneidad, pues consta en el CD de la vista que al admitirse la prueba, la actora no formuló objeción alguna, pero en sentencia se le achacan defectos inexistentes de presentación y se argumentan otras objeciones que en nuestra modesta opinión y con el debido respeto son arbitrarias y totalmente injustificadas ... La exclusión de esta prueba es decisiva para la estimación de la demanda, pues acredita de manera plena que en el cómputo de la jornada efectiva del trabajador no se han realizado las horas extraordinarias que manifiesta haber efectuado, de las que sólo se pueden reconocer 25 horas y que todos los tiempos que la actora considera como exceso de jornada han sido computados por la empresa como tiempo de presencia que no computan para el cálculo de la jornada efectiva y que se le abonaron como tales'. Todo lo cual habría causado indefensión a la parte recurrente.

El escrito de impugnación pone de manifiesto que en el otrosí de la demanda tanto el registro de horas del tacógrafo digital del camión conducido por el demandante, como su registro diario de jornada ( artículo 35.5 ET), y tan solo se aporto el primero de ellos; reprocha que la parte recurrente, a pesar de que conocía el informe pericial de la demandante por haber sido aportado anticipadamente, no elaboró su propio informe pericial.

En la Sala entendemos que no existe indefensión alguna, en los términos previstos en el articulo 193.a) LRJS pues la parte ha dispuesto de todas las posibilidades para articular su defensa y en realidad la queja viene más bien referida a una discrepancia sobre la valoración de la prueba que a una actuación de quién ha ejercido jurisdicción que le haya producido algún tipo de indefensión, concepto este que no debemos confundir con la desestimación de sus pretensiones.

TERCERO.- Sobre la nulidad de la sentencia. La falta de motivación e incongruencia.

En un motivo posterior el recurso plantea que la sentencia adolece de ' un defecto de falta de motivación o incongruencia omisiva que provoca indefensión a esta parte' por cuanto no ha tenido en cuenta que el demandante habría percibido en concepto de 'Presencia' la cantidad de 1.094,04 €, todo ello en base al informe pericial que dictamina que todas las horas de presencia del trabajador tienen la consideración de horas extraordinarias. A pesar de que la sentencia recoge la existencia de dicho concepto, no lo tiene en cuenta a la hora de establecer la deuda existente: ello implica falta de motivación e infringe el articulo 97.3 LRJS. Solicita la aplicación dl art. 202.2 LRJS.

El escrito de impugnación plantea que no es cierto que se haya pagado cantidad alguna por ' presencia' pues es fácilmente observable que todos los meses la retribución final asciende a 1.700 €, salvo aquellos en los que hay festivos trabajados, y dicha cantidad sirve tan solo para redondear la nómina hasta la cifra indicada, dado que era salario neto que se había pactado (según se reconoció en el acto del juicio). Insiste en que no hay vulneración alguna del derecho de defensa de la parte y por ello debe desestimarse este motivo.

Nuevamente entendemos en la Sala que se trata de una discrepancia en la valoración de la prueba y en las conclusiones fácticas alcanzadas por la sentencia, pero no existe motivo alguno para acordar la nulidad de actuaciones, por más que la propia parte pretende que esta Sala resuelva sobre el fondo del asunto, al hacer mención al artículo 200.2 LRJS. Se desestima este motivo.

CUARTO.- Los Hechos declarados probados: Propuesta de modificación.

En cuanto a la pretendida modificación de HDP que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Criterios estos que han sido reafirmados por la reciente sentencia 90/2022 del Tribunal Supremo, de 1 de febrero, Recurso 2429/2019.

Dado que ambos recursos proponen la modificación de los HDP, se estudiarán conjuntamente.

Ambos recursos proponen que se modifique el HDP 1º para que el mismo tenga el siguiente contenido:

'PRIMERO.El actor D. Gumersindo, con DNI nº NUM000 venía prestando sus servicios para la empresa GOTOR PETRÓLEOS Y DISTRIBUCIONES AM, SL. con una antigüedad de 22.5.17, categoría profesional de Conductor Mecánico y salario diario medio con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 74,00 €'.

Ambos recursos justifican la propuesta en que la misma viene a solventar un problema de predeterminación del fallo que implica la redacción actual de la sentencia y sustentan su propuesta en la prueba documental, consistente en contrato y nóminas salariales.

El escrito de impugnación viene a señalar que no existe ninguna predeterminación del fallo pues la afirmación contenida en este HDP responde a la valoración de la prueba que ha realizado la sentencia tras el interrogatorio practicado en el acto del juicio.

En la Sala entendemos correcta la posición de ambos recursos, pues en los HDP no deben expresarse conclusiones jurídicas, sino hechos, del calibre de los que se recogen en los posteriores HDP, como por ejemplo que el centro de trabajo era coincidente (sin perjuicio de que lo demos o no por correcto) o sobre quien le daba las instrucciones sobre el trabajo a realizar; es evidente que afirmar desde el principio que trabajaba para ambas empresas implica una consecuencia jurídica que será, o bien la confusión de empresas, o la cesión ilegal, o la responsabilidad solidaria; y ello claramente requiere de un razonamiento jurídico previo en atención a que formalmente tan solo trabajaba para una de ellas.

Se estima el motivo de recurso y se modifica el HDP 1º.

Ambos recursos empresariales proponen también la modificación del HDP 2º para que se elimine del mismo la referencia a que tenían el mismo centro de trabajo en Barcelona, proponiendo la siguiente redacción:

'SEGUNDO.Su relación laboral se formalizó mediante la suscripción de un contrato temporal eventual por circunstancias de la producción suscrito con la empresa GOTOR PETROLEOS Y DISTRIBUCIONES, S.L. Dicha empresa se dedica a la distribución de hidrocarburos y otras actividades afines, actualmente tiene 26 camiones, 3 tractoras en arrendamiento financiero y el resto arrendados; y tiene cuatro centros de trabajo, uno de ellos en Barcelona. Por su parte, CITESA se dedica al transporte de mercancías, entre otras, mercancías especialmente peligrosas (doc. 1 de la documental aportada por la empresa GOTOR a las actuaciones, docs. 14 y 15 de la parte actora e interrogatorio de las referidas empresas).'

Vienen a plantear ambos recursos que de la propia demanda se deduce que las direcciones son distintas y que en el plano aportado por la parte actora se comprueba la diferente situación de una y otra. El escrito de impugnación se opone señalando que hay que distinguir entre la dirección de las oficinas en Barcelona y el lugar desde donde se iniciaba el trabajo cada día que resulta ser el de la empresa CITESA, razón por la que plantea la desestimación.

En la Sala entendemos que -al margen de que sea cierto o no- no procede estimar el motivo dado que el mismo ha sido deducido, por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, de la prueba testifical, y esta solo puede ser valorada en dicho momento procesal; por otra parte del plano obrante en el documento que indican las partes no se deduce con claridad el error de la sentencia; por fin, la propuesta es totalmente intrascendente en tanto que no cabe hablar en este proceso de cesión ilegal -tal como ya indica la sentencia de instancia- al haberse extinguido la relación laboral.

Se desestima el motivo relativo a la modificación del HDP 2º.

Ambos recursos proponen también la supresión del HDP 4º -en su redacción actual- por resultar predeterminante del fallo y sustentarse en una prueba pericial que aporta una cifra ' estimada' y que carece del rigor que debe exigirse a una pericial en sede judicial, pues se limita a analizar lo sucedido en una semana y los resultados los proyecta a todo el periodo de trabajo, sin tener en cuenta que en cada momento hay distintas tareas, distintos recorridos, incidencias puntuales, etc. En definitiva, la hipótesis sobre la que sustenta la pericial sería francamente inverosímil. No obstante, el recurso de GOTOR propone la siguiente redacción alternativa

'CUARTO. Durante el periodo de 1-6-17 al 15-3-18 realizó un total estimado de 595,12 horas de exceso de jornada, que excepto 25 horas, la empresa consideró como tiempo de presencia que no computa para determinar la jornada de trabajo efectivo (Documento aportado el día del juicio - Registro de tiempos Tablet y manifestaciones de la demandada GOTOR).

Se opone el escrito de impugnación por cuanto la redacción actual no es predeterminante del fallo, y se sustenta en una prueba pericial que ha sido aceptada por quien ha ejercido jurisdicción en la instancia, y que no ha sido contradicho por otro informe en sentido contrario. En cuanto a la propuesta planteada de nueva redacción plantea que no se indica en qué documentación se sustenta y por otra parte ' si hay tiempos de carga y descarga los mismos se han de considerar como de presencia' sin que la denominación que dichos periodos tuvieran en la 'tablet' sea suficiente para considerarlos como tiempo de presencia a los efectos del artículo 10.4.c) del Real Decreto 1561/1995.

En la Sala compartimos con los escritos de recurso que no es aceptable el informe pericial aportado autos por la parte actora, por cuanto no realiza la tarea que era del esperable en el sentido de extraer de los datos en bruto las jornadas diarias de trabajo (no olvidemos que hasta la entrada en vigor del artículo 34.9 ET, el 12-5-2019, la jurisprudencia ha venido exigiendo que las horas extraordinarias han de ser probadas una a una y día a día, salvo supuestos especiales) y plasmarlas en su informe final; la metodología utilizada, de analizar en profundidad lo sucedido en una semana cualquiera y sus resultados proyectarlos al conjunto del periodo, puede ser válido en otros ámbitos y a otros efectos (p.ej. estadísticos, o para calculo de rendimientos) pero no para probar la realización de las horas extraordinarias que se reclaman. Por otra parte, debe quedar claro que la empresa ha aportado el documento que deriva de los datos obrantes en la Tablet (que, a su vez, derivan del tacógrafo) y ello implica que ha aportado un documentos sobre control horario; de hecho no acabamos de ver que forma de control horario puede haber, para quien trabaja en un camión, de mayor fiabilidad que el tacógrafo. De donde concluimos que la relación actual no es aceptable.

No obstante, la propia parte propone una redacción alternativa y sobre la misma vamos a construir nuestra decisión, dejando claro que, aunque no hubiera propuesta alternativa, nosotros podríamos hacerlo, dado que el hecho de que no sean aceptables las conclusiones que alcanza la sentencia, de ninguna manera implica que no haya material suficiente para alcanzar otras conclusiones diferentes, y que en tanto las mismas se muevan dentro del ámbito que se extiende desde lo declarado probado por la sentencia hasta cuando propone la parte (en el caso del recurso de CITESA) podemos hacerlo sin caer en el vicio de incongruencia en nuestra decisión. En base a ello, y deduciéndolo de la prueba que obra a los folios 583-4, 'relación de tiempos horarios Tablet' modificamos el HDP 4º y le damos la siguiente redacción:

'CUARTO. Durante el periodo de 1-6-17 al 15-3-18 (con 190 días trabajados) realizó un total de 1.988,47 horas computando entre el inicio y el final de la jornada, de las que 1.770,00 son 'horas de producción' y que resulta ser la suma del tiempo de 'rodaje, cargas y descargas'[en algún caso, con una variación de 1 segundo]no incluyéndose el tiempo de 'paradas' (folios 583-4, ' Relación tiempos horarios Tablet desde 1/3/17 hasta 11/3/18' y manifestaciones de la demandada GOTOR).

Nos resulta relevante señalar que comparada la semana del 4 al 10 de diciembre de 2017 que el informe pericial analiza completamente sobre los datos reales de que dispone (para luego extrapolarlo al resto del periodo, extremo este último que - ya hemos dicho- es inadecuado para este proceso) coincide con los datos de la empresa (folios 583-4) respecto al tiempo entre inicio y final de jornada, tiempo de conducción (o rodaje) y horas de producción, con muy pequeñas variaciones; asimismo las semanas de trabajo sobre las que elabora el informe son 20 (equivalente aproximado a 200 días, 20 X 5) aunque en varias de ellas no se computan 5 días de trabajo.

Se estima en parte el motivo relativo al HDP 4º.

Por fin propone el recurso de GOTOR (ahora no el de CITESA) la inclusión de un nuevo HDP 6º con el siguiente contenido:

SEXTO. - Mientras duró la relación laboral, GOTOR abono mensualmente al actor Sr. Gumersindo en concepto de presencia, un total de 1.094,04 € (Documento A3-nóminas- aportado por la demandada GOTOR).

Sustenta dicha propuesta en el contenido de las nominas salariales, en las que aparece tal concepto, y la cifra que propone es la suma de las cantidades mensuales correspondientes. El objeto obviamente es descontar lo abonado de la cifra global que resulte adeudada.

El escrito de impugnación insiste en lo ya manifestado arriba, en el sentido de que la cifra que en la nómina consta como ' presencia' era la que se utilizaba para hacer cuadrar la nómina de manera que se alcanzasen los 1.700 € netos que se habían pactado -y se reconoció en confesión- como retribución mensual (salvo los meses con festivos trabajados). Se opone a la inclusión de dicho HDP.

A la vista de cuanto se deduce del acta grabada del juicio, donde se reconoce que el salario pactado era de 1.700 euros netos, y ante el hecho de que coinciden todas ellas en dicha cantidad -a salvo de las que contienen trabajo en festivos, como indica el escrito de impugnación- se desestima la propuesta.

QUINTO.- La legislación aplicable al caso.

Por cuanto aquí interesa, el ETestablece:

Articulo 1.1: Esta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Artículo 34. Jornada

7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

5. A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente.

Artículo 42. Subcontratación de obras y servicios.

2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

No habrá responsabilidad por los actos del contratista cuando la actividad contratada se refiera exclusivamente a la construcción o reparación que pueda contratar un cabeza de familia respecto de su vivienda, así como cuando el propietario de la obra o industria no contrate su realización por razón de una actividad empresarial.

El Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo establece:

Artículo 8. Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

1. Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares.

En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia.

2. Serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35.

Los trabajadores no podrán realizar una jornada diaria total superior a doce horas, incluidas, en su caso, las horas extraordinarias.

3. Los tiempos de presencia no podrán exceder en ningún caso de veinte horas semanales de promedio en un período de referencia de un mes y se distribuirán con arreglo a los criterios que se pacten colectivamente y respetando los períodos de descanso entre jornadas y semanal propios de cada actividad.

Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias. Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias.

Artículo 10. Tiempo de trabajo en los transportes por carretera.

1. Serán de aplicación en el transporte por carretera las disposiciones comunes contenidas en el artículo 8 de este real decreto, con las particularidades que se contemplan en este artículo y en los siguientes.

2. Las disposiciones del artículo 8 sobre tiempos de trabajo efectivo y de presencia serán de aplicación en el transporte por carretera a los trabajadores móviles, entendiendo por éstos a cualquier trabajador que forma parte del personal que se desplaza y que está al servicio de una empresa que efectúa servicios de transporte.

A tal efecto, serán trabajadores móviles en el transporte por carretera los conductores...

3. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, se entienden comprendidos dentro del tiempo de trabajo efectivo los períodos durante los que el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en el lugar de trabajo dispuesto a realizar su trabajo normal, realizando las tareas relacionadas con el servicio, incluidos, en particular, los períodos de espera de carga y descarga cuando no se conozca de antemano su duración previsible.

4. Se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos:

a) Los períodos durante los cuales el trabajador acompañe a un vehículo transportado en transbordador o tren.

b) Los períodos de espera en fronteras o los causados por las prohibiciones de circular. El trabajador móvil deberá conocer de antemano los períodos señalados en los párrafos a) y b) y su previsible duración. A tal fin, salvo que en los convenios colectivos sectoriales de ámbito estatal se acuerden otros términos y condiciones, el empresario comunicará al trabajador por cualquier medio admitido en derecho la existencia y duración previsible de los indicados períodos con anterioridad a la partida. En caso contrario, esos períodos serán considerados como de tiempo de trabajo efectivo.

c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior.

d) Los períodos de tiempo en los que un trabajador móvil que conduce en equipo permanezca sentado o acostado en una litera durante la circulación en el vehículo.

La LRJSestablece:

Artículo 80. Forma y contenido de la demanda.

1. La demanda se formulará por escrito, pudiendo utilizar los formularios y procedimientos facilitados al efecto en la oficina judicial donde deba presentarse, y habrá de contener los siguientes requisitos generales:

...

c) La enumeración clara y concreta de los hechos sobre los que verse la pretensión y de todos aquellos que, según la legislación sustantiva, resulten imprescindibles para resolver las cuestiones planteadas. En ningún caso podrán alegarse hechos distintos de los aducidos en conciliación o mediación ni introducirse respecto de la vía administrativa previa variaciones sustanciales en los términos prevenidos en el artículo 72, salvo los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.

SEXTO.- Análisis del derecho aplicado por la sentencia. Recurso e impugnación.

1.-Por cuanto ahora interesa, y refiriéndose a la reclamación por horas extraordinarias, la sentenciarazona en los siguientes términos:

'TERCERO. En cuanto a la reclamación de cantidad por horas extraordinarias, devengadas desde el día 1-6-17 al 15-3-18, en el otrosí segundo de la demanda se solicitaba que las demandadas aportaran, entre otros documentos, el registro diario de jornada del actor del período de 1-6-17 a 15-3-18 y el calendario laboral y cuadrantes mensuales de días laborables de ese mismo periodo, documentación ésta que no ha sido aportada por ninguna de las dos empresas demandadas.

Atendiendo a tal circunstancia y teniendo en cuenta que de contrario se ha practicado un exhaustivo informe sobre las horas extraordinarias efectuadas por el trabajador en base al registro de tacógrafo y documentación que se refiere en el mismo informe, que fue ratificado por el perito en el acto de juicio, procede tener por acreditada la realización de las horas extraordinarias que de forma detallada se hacen constar en el mismo, que si bien se han calculado de forma estimatoria, tal y como se dice en el propio informe, dicho cálculo se ha efectuado con la única documentación de la que disponía el trabajador, siendo la empresa la que debe tener y aportar la información precisa de la jornada efectuada por el trabajador, lo que no ha efectuado, sin perjuicio de la aportada en el acto de juicio.

...

Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que si bien la empresa GOTOR aporta en su ramo de prueba esa documentación que dice ser la relación de tiempos horarios de la Tablet del trabajador desde el día 1-3-17 al 31-3-18, tal y como refiere la parte actora en su escrito de conclusiones, no aporta documento adjunto alguno de explicación o interpretación de los datos que constan en la misma, resultando de difícil interpretación a los efectos de un cómputo de horas extraordinarias; ...

En su escrito de conclusiones la empresa realiza también un detallado cálculo de las horas extraordinarias, que a su criterio, habría podido realizar el actor, reconociendo, según sus cálculos, la realización de un mínimo de 21 horas extraordinarias hasta el día 31-12-17 y de 4 horas extraordinarias desde el día 1-1-18 al 18-3-18, que a un precio unitario de 13,15 horas las primeras y 13,61 horas las segundas, comportaría adeudar la cantidad total por dicho concepto de 330,59 euros, cantidad ésta que compensa con las cantidades percibidas mensualmente por el trabajador en concepto de presencia, a un precio de 4,84 euros hora, de lo que deduce que de la cantidad adeudada debería rebajarse en 121 euros.

No obstante y al respecto, procede reiterar lo ya manifestado, en el sentido de que es la empresa la que debió aportar en su momento la documentación solicitada, siendo la conocedora del registro de horas trabajado por el actor, y no habiéndola aportado en su momento y pese a los cálculos que realiza ya en trámite de conclusiones, procederá estar al cálculo efectuado por la parte actora en el informe pericial aportado, por lo que en consecuencia, y en aplicación de lo previsto en el articulo 4.2.f ) y 26 y ss. ET , procederá estimar dicha reclamación y condenar al abono de la cantidad pretendida por dicho concepto, en cuantía de 7.880,21 euros, con el recargo del 10% por mora.

Respecto a la responsabilidad solidaria de la empresa CITESA razona:

Al respecto, de la prueba practicada ha resultado acreditado que pese a que su contrato de trabajo lo suscribió exclusivamente con la empresa GOTOR, ambas empresas se dedican a la misma actividad de transporte de mercancías, el centro de trabajo de dicha empresa se encuentra ubicado en las propias instalaciones de la codemandada CITESA, donde permanecía el vehículo que conducía el trabajador, siendo esta empresa la que entregó al actor una tablet para comunicarse telemáticamente con él, la que confeccionaba y le entregaba diariamente su hoja de ruta, le organizaba el tráfico y le realizaba la descarga de los tacógrafos del vehículo que conducía.

Ante tales circunstancias y sin perjuicio de que no proceda declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores por los motivos ya expuestos, procede declarar la responsabilidad solidaria de ambas empresas en cuanto al abono de la cantidad reclamada y ahora reconocida, al considerarse que eran ambas las que, de forma efectiva e indistinta, dirigían y regulaban su actividad profesional, sin que obste a ello el hecho de que en su día el actor hubiera desistido de la empresa CITESA en el procedimiento de despido, al no haber recaído en el mismo una resolución sobre el fondo de la reclamación planteada, quedando dicha cuestión prejuzgada en aquellas actuaciones.

2.-Ambos recursosdenuncian la infracción del artículo 80 LRJS por cuanto la demanda no ha concretado las horas extraordinarias realizadas tal como viene siguiendo la jurisprudencia, es decir, día a día y hora ahora, criterio también seguido por esta Sala. Por el contrario, la demanda se limita a plantear una cifra global de horas extraordinarias, tanto en la demanda original, como en las posteriores aclaraciones, en las que incluso modifica la cifra inicial 'a 595:12 horas globalmente consideradas y entendiendo todas ellas como tiempo de trabajo efectivo, sin efectuar desglose entre hora de entrada y de salida, tiempo de presencia, tiempo de trabajo efectivo o pausa, efectuando su cálculo y valoración en meras estimaciones'.

Posteriormente los recursos vienen a cuestionar el razonamiento de la sentencia, concretado en el HDP 1º y en el fundamento jurídico tercero, en el sentido de que se trata de una sola empresa y de allí derivaría la responsabilidad solidaria. Por el contrario ambos recursos entienden que la única responsabilidad solidaria que puede existir derivaría el artículo 42.2 ET por cuanto nos encontraríamos ante una empresa principal, CITESA, y otra empresa que ejecutaría una contrata del servicio de reparto de carburante, GOTOR, y entre las mismas existiría la responsabilidad solidaria que establece dicho artículo; pero en ningún caso se trata de que exista ningún tipo de confusión entre una y otra, y mucho menos que CITESA sea empleadora del demandante. Imputan a la sentencia que ni siquiera llega a explicar con claridad de donde deduce la responsabilidad solidaria.

Respecto a las horas extraordinarias reclamadas se cuestiona calle las mismas hayan quedado acreditadas pues el informe pericial adolece de valor científico, al no realizar el cálculo sobre datos reales sino sobre una estimación y sin tener en cuenta los tiempos de carga y descarga y los tiempos de presencia, y no distinguiendo en los términos que exige el Real Decreto de jornadas especiales; son citadas algunas sentencias de esta misma Sala y se reitera que el demandante ya percibió determinadas cantidades en concepto de tiempo de presencia

3.-Los escritos de impugnación(idénticos para ambos recursos) señalan respecto al art. 80 ET que ninguna imputación de indefensión puede realizarse por las partes demandadas, dado que tras la suspensión del acto del juicio se presentó escrito al 23 de septiembre de 2020, en el que se concretaban las horas extraordinarias reclamadas, se acompañaba al informe del perito de parte, y los documentos en los que se sustentaban aquellas y este y en el Anexo 2 hay un detalle día por día.

Respecto a la aplicación del art. 1.1 o del 42 del ET, el escrito de impugnación no entra en el debate y se limita señalar que existe responsabilidad solidaria.

Respecto al tercer aspecto viene a reafirmar la validez del informe pericial por cuanto indica que el mismo versa sobre tres extremos, a saber [subrayado nuestro]:

'1) Cuantificación del tiempo que ha superado las 39:30 horas de actividad semanal, por semanas cumplidas, durante el período de 1/6/17 a 15/3/18 considerando los diferentes tipos de registros que marca el tacógrafo: disponibilidad, conducción, otros trabajos y pausas.

2) Indicación de si el trabajo diario de reparto de combustible asignado al trabajador podía desempeñarse durante el tiempo registrado exclusivamente como conducción, trabajos y disponibilidad.

3) Indicación del importe económico correspondiente a las horas extras de acuerdo con la categoría profesional'.

La razón de reclamar el total marcado (que no es ninguna estimación), deriva del extremo 2º objeto de dictamen y del análisis de tiempos elaborado en base a las lecturas de los registros diarios de tacógrafo y partes de trabajo (hojas de ruta) que se disponían, que concluye una estimación dejornada probable promediode 11:20 horas (4 rutas) y 14:05 horas (5 rutas), lo cual indica que todo el tiempo registrado en el tacógrafo (independientemente del tipo de marcaje concreto) es tiempo de trabajo.'

En los párrafos siguientes insiste en desarrollar la tesis de que el informe pericial lo que ha hecho ha sido una proyección del tiempo entre el inicio y el final de la jornada que recoge el tacógrafo, para determinar si dicha totalidad de horas deben ser consideradas legalmente tiempo de trabajo.

Posteriormente plantea que el recurso, con su interpretación, ha contravenido el artículo 10.4.c) del RD 1561/95 al no considerar los tiempos de carga y descarga como tiempo de trabajo, pues ' dado que en el presente caso el trabajador se encontraba durante toda la jornada a disposición del empresario haciendo el trabajo de reparto de combustible, ocupándose personalmente de la carga y descarga de la cisterna, no puede en ningún caso considerarse que estos tiempos de carga y descarga fueran tiempos de espera en los que el trabajador no hacía nada'planteando incluso deben ser considerados como tiempo de trabajo los de espera para la carga y descarga al desconocer -con anterioridad a ellas- cuánto tiempo iba a durar la espera. También señala ahora que la alegación del recurso de GOTOR de que 'enumeró al trabajador en concepto de presencia en las nóminas, lo cierto es que no se identificó a qué días y horas correspondían aquellos abonos con esta denominación'.Concluye solicitando la desestimación de los recursos.

SEPTIMO.- La posición de la Sala.

Respecto a la corrección de la demanda y el cumplimiento por la misma del artículo 80.1.c) ET, entendemos que aún cuando inicialmente la demanda pudiera adolecer de inconcreción, tras la celebración del juicio con aportación de la totalidad de las pruebas, y habiendo tenido las partes la posibilidad de formular conclusiones por escrito, en virtud del artículo 87.6 de la misma norma, las mismas disponían de material suficiente para conocer en profundidad las pretensiones de la parte demandante, tanto genéricas como desmenuzadas, en tanto que han sido aportadas las hojas impresas del tacógrafo, y también su volcado en una hoja de cálculo: de ello cabe deducir que las empresas demandadas disponían de información suficiente para articular su defensa, como de hecho lo han hecho, y ello implica que la parte actora -aunque tarde- cumplió con su obligación de detallar los días y horas en que considera que se han realizado éstas con el carácter de extraordinarias. Por otra parte, la empleadora CITESA dispone de la totalidad de la información del tacógrafo, al disponer de los datos de la Tablet (que los tomaba directamente de aquel), como queda patente en el hecho de que ha podido aportarlos al proceso, a requerimiento de la demanda. Cuestión distinta es la credibilidad que merezca la prueba aportada por la parte actora. No puede ser estimado este primer motivo de recuso.

Respecto a la razón por la que se declara la responsabilidad solidaria de CITESA respecto a GOTOR, es evidente que la misma no deriva del artículo 1.1 ET, en tanto que aquella primera no tiene el carácter de empleadora formal del demandante, y el planteamiento de la cesión ilegal de trabajador no puede ser atendido una vez que se ha extinguido la relación laboral con la segunda empresa. Tampoco hay ningún tipo de confusión de plantilla, ni patrimonial, que haya quedado suficientemente acreditada, para que pudiéramos proceder al 'levantamiento del velo' que, a fortiori, ni siquiera ha llegado a ser planteado en la demanda.

Por el contrario, es evidente que existe responsabilidad en cuanto al pago de salarios de la empresa principal, CITESA, respecto a las deudas que pudieran existir por parte de la empresa empleadora directa, GOTOR, al ser contratista para aquella primera, en virtud del artículo 42.2 ET. En ese sentido debe ser estimado el recurso de ambas empresas, como también lo fue el relativo al HDP 1º.

Y por lo que se refiere a la deuda salarial por horas extraordinarias no retribuidas debemos tener en cuenta que el debate se refiere a horas extraordinarias anteriores al 12-5-2019, fecha de entrada en vigor el art. 35.9 ET, y también partir de varios hechos que han quedado claros a lo largo del proceso.

En primer lugar, la empleadora GOTOR ha reconocido en el acto del juicio (grabación, minuto 59:14) que el salario pactado era de 1.700 € netos mensuales, al margen de lo escrito en el contrato, y ello priva de eficacia a la alegación de la empresa (que ha pretendido transcribirse en la propuesta de HDP sexto, desestimada) de que se han pagado unas cantidades determinadas en concepto de 'tiempo de presencia' según consta en las hojas de salarios, pues es evidente que las mismas han sido incluidas para cuadrar cada nomina hasta el salario pactado por la jornada ordinaria: No ha existido por tanto retribuciones a cuenta de exceso de jornada: en todo caso, de haberse pactado que el salario de 1.700 euros se completaría con los tiempos de espera, era la empresa quien debió demostrar tal particularidad de ese 'pacto verbal', ex 217.2 LEC.

En segundo lugar, hemos de partir de que la empresa GOTOR ha aportado -ver arriba HDP 4º, en su nueva redacción- unos datos (los contenidos en la tablet con la que diariamente se ejecutaba el trabajo y en la que consta la información diaria más relevante) que claramente son un registro de jornada, y una vez aportados los mismos (a petición de la demandante) ha cumplido con la obligación que le impone el art. 217.7 LEC en base a la disponibilidad probatoria; e incidentalmente diremos que su documento es plenamente válido, en tanto que señala y diferencia conceptos como son tiempo de conducción, carga y descarga y tiempos de presencia, haciendo al final sumas de cada concepto, lo cual le da pleno valor probatorio pues no se requiere ninguna interpretación de su contenido: era a la parte demandante a quien correspondía demostrar el error en dicho documento, no solo en sus cifras parciales y globales, sino también en lo referente a la distribución de cada uno de lo tipos de uso del tiempo; y no debemos olvidar que quien manipulaba la Tablet era el demandante y -por más que es razonable pensar que el programa de uso estaba preinstalado por la empresa- también lo es pensar que él fué el responsable de caracterizar cada uno de los tiempos como de conducción, carga/descarga, o espera. Los datos del documento empresarial básicamente significan que se han realizado 1.770,00 ' horas de producción' y hasta 1.988,47 horas computando entre el inicio y el final de la jornada (lo que implicaría 218,47 de presencia: diferencia entre una y otra cifra); todo ello en un total de 190 días trabajados.

En tercer lugar, el convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera y logística de la provincia de Barcelona para los años 2007-2010 (DOGC 16-10-2007, iura novit curia) aplicable al debate establece en su articulo 16 una jornada semanal de 39,5 horas, lo que hace una jornada diaria de 7:54 horas; dicho convenio no tiene previsión sobre concreción de horas de presencia.

En cuarto lugar, del RD de jornadas especiales cabe deducir que las horas de presencia no pueden tener el concepto de extraordinarias pues desconocemos el motivo de las mismas, y ya hemos explicado arriba que el informe pericial (sin duda de valor técnico a otros efectos) no es aceptable a los fines de este proceso: en particular resulta sorprendente que un Ingeniero industrial emita un informa con valoraciones jurídicas, cuando lo razonable hubiera sido que se limitase a deducir la suma total de horas (no la proyectada) en función de los datos disponibles; a tal efecto sería aceptable la valoración de si las horas de presencia son creíbles, en la medida que ello puede deducirse de un mero análisis de tiempos, pero nos encontramos con el obstáculo señalado antes de que -con total probabilidad- era el propio demandante quien las calificaba como tal.

Por último, parece evidente que, si el trabajador reclamaba el pago de horas extraordinarias en una cifra superior a las que resultan de la suma de horas extras y horas de presencia, y resultando ser estas ultimas parte de aquellas -simplemente con otra calificación jurídica- la pretensión inicial de cobro debe incluir por lógica la de estas ultimas.

De lo anterior es fácilmente deducible que el tiempo que se debía trabajar asciende a 1.501 horas (7:54 horas por 190 días), y sin embargo se trabajaron 1.770, lo que nos da una cantidad de 269 horas extras, amen de 218,47 de presencia no abonadas: ni de unas ni de otras conocemos el desglose entre ambos años (no es la Sala quien debe realizar cálculos complejos) y ello tendrá el efecto de que se calculen todas ellas al precio del año 2017. La sentencia establece un precio de hora extra de 13,15 en 2017 y 13,61 en 2.018 que cabe deducir del convenio colectivo (folio 498 vto.) y 4,84 para la hora de presencia, valores no cuestionados por ninguna de las partes, y a ellos nos vamos a sujetar (en todo caso valor superior al que se pretendía en demanda de 12,89 para el conjunto de la pretensión). La cantidad a la que se contraerá el fallo es 3.634,19 por horas extraordinarias (269 X 13,51) y 1.057,40 por horas de presencia (218,47 X 4,84), lo que hace un total de 4.691,59 euros, cantidad que deberá ser incrementada en el 10% en concepto de demora. Resultado este que se mueve dentro de los máximos demandados por el trabajador y los mínimos ofrecidos por las empresas.

En razón a ello entendemos que debemos rectificar la decisión alcanzada por la sentencia recurrida y estimar parcialmente los recursos planteados contra la misma.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar parcialmente, como lo hacemos, los recursos interpuestos por GOTOR PETROLEOS Y DISTRIBUCIONES AM, SL y COMPAÑÍA IBERICA DE TRANSPORTES ESPECIALES, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social numero 24 de los de Barcelona, de fecha 26-11-2020, recaída en autos 557/2018, seguidos a instancia de Gumersindo contra las partes recurrentes y contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en proceso sobre reclamación de cantidad y en su consecuencia modificamos dicha sentencia en el sentido de determinar la cantidad adeudada en 4.691,59 euros, incrementados en el 10% en concepto de mora, con responsabilidad solidaria de la segunda respecto a la primera en relación a la deuda.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir y dar el destino legal a los aseguramientos si los hubiere, todo ello firme que sea la presente resolución.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.