Sentencia Social Nº 2051/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1874/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1874/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/009638

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0009638

SENTENCIA Nº: 2051/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de octubre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 17 de mayo de 2016 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado porel citado recurrentefrente aINSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D Emilio , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesión, fontanero , nacido el NUM002 /1984 fue declarado en situaciòn de incapacidad permanente absoluta en virtud de Resoluciòn del INSS de 27/9/2011. Se procediò a una revisión de oficio por la Entidad Gestora con fecha septiebre de 2012 se declaró a este afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de fontanero. Impugnada en sede judicial por sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao se estimó con fecha 1/7/2013 la demanda declarando al actor afecto a una IP Absoluta.

SEGUNDO.-Instada de oficio revisiòn de grado de incapacidad permanente se dictó Resoluciòn por el INSS el 14/7/2014 declarano haber lugar a revisar al trabajador el grado de Ip declarándosele afecto a una IP Total.

Se impugnó dicha resoluciòn judicialmente recayendo con fecha 13/5/2015 Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao en la que se desestimaba la demanda del actor, siendo dicho pronunciamiento confirmado por Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ del Pais vasco de fecha 29/9/2015 .

Las secuelas entonces valoradas en dichas Resoluciones Judiciales fueron las siguientes:

- leucemia mieloide crónica en tratamiento con Nilotinib con respuesta molecular mayor.

Consecuencia de las anteriores patologías le resta en el momento actual el siguiente menoscabo funcional:

AP:

- Fimosis IQ

Leucemia mieloide crónica (2009) inicio tratamiento con imatinib 12 meses. A los 12 meses, respuesta suboptima por intolerancia a Imatinib se cambia tratamiento a Nilotinib que continua en la actualidad.

Afectacion actual:

- Leucemia meloide crónica en tratamiento con Nilotinib habiendo alcanzado una respuesta molecular mayor.

Refiere astenia, pérdida de pelo generalizada, sensación de opresión torácica y sensacion de mareo.

Sigue controles hematologia aproximadamene cada 3 meses.

El informe Hospital de Galdakao de 30-10-2012 A los 12 meses se realiza biologia molecular y cariotipo de médula ósea observando ph + eh 3,3% y bcr-abl del 0,57%, dado que la respuesta contenida a los 12 meses es subóptima y debido a la intolerancia a GLIVEC 500 mg se decide iniciar tratamiento con NILOTINIB a dosis de 400 mg cada 12 horas, refiriendo dolor recordial ocasional y sensación de mareo que le imposibilita realizar una vida normal.

A los 18 meses se realiza aspirado de médula ósea obsrvando una respuesta citogenética commpleto y a los dos años se obtiene respuesta molecular mayor grado 4,o que se mantiene hasta junio de 2012. Desde entonces presenta valores detectables de bcr-abl en sopor lo que esta pendiente de nueva reavalución de la enfermedad para descartar pérdida de respuesta y de estudio de mutaciones en el dominio cinasa del gen bcr-abl.

Actitud:

Continuar tratamiento por NILOTINIB 400 mg a la mañana y 400 mg a la noche.

Seguirá controles en consultas externas de Hematologia, estando pendiente de nueva reavaluacion de la enfermedad para descartar pérdida de respuesta y de estudio de mutaciones en el dominio ciriasa del gen bcr-abl.

Esto es no se trata de un simple cuadro de astenia, como indica la asesora del INSS. (Refiere astenia dolor opresivo torácico ocasional), sino de una reaparición en octubre de 2012 de unos valores en analítica que habian desaparecido en junio de 2012, lo que ha sugerido la posibilidad de intentar otro tratamiento caso de progresar los indices obtenidos.

- Informe Hematologia H Galdakao 256/14. A lo 12 meses se realiza biología molecular y cariotipo de médula ósea observando otro en 3,3% y bcr-abl 0,57%. Dado que la respuesta obetnia a los 12 meses es subóptima y debido a la intoleracia a Glivec 600 mg se decide iniciar tratamiento con Niotimib a dos de 400 mg cada 12 horas, refiriendo dolor precordial ocasional y sensación de mareo que le imposibilita realizar una vida normal.

A los 18 meses se realiza aspirado de médula ósea observando una respuesta citogenética completa y a los dos años se obtiene la respuesta molecular mayor grado 4,0. Actualmente se encuentra en respuesta molecular mayor con ratio de bcr-abl en sangre periférica de 0,00009.

Se trata de una enfermedad crónica con buena respuesta a Niotimib 400 c/24h. Debe continuar tratamiento con dicha medicación de manera indefinida y continuar controloes en consulta de Hematologia.

SEGUNDO.-Iniciadas actuaciones en materia de una nueva revisiòn de grado, con fecha 24/6/2015 se emitió I.M.S. y el 26/6/2015 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. denegando la revisiòn del grado de IP ya declarado por considerar que en las secuelas que presenta siguen constituyendo en la actualidad el mismo grado de incapacidad permanente reconocido en su día .

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Hematología 28/05/15 hace resumen de historia de la enfermedad obteniéndose una respuesta molecular mayor gardo log 4.0.

Actualmente tto: nilotinib 400 mg 12 h (misma dosis desde inicio de dicho tratamiento). Ultimo BCR/ABL cuantitativo 25/02/15 RMS (rat IS 0.0012)

recuerda nuevamente que el tratamiento deberá continuarse de forma indefinidad.

EA: la enfermedad de base sigue en remisión, no fiebre, no crisis blasticas, analíticas siguen demostrando control en fase crónica , pero con alguna alteración analítica: colesterol, transa.

El paciente relaciona la toma de nilotinib con síntomas como: mareos ocasionales que describe como sensación de inestabilidad (no giro de objetos, no nauseas ni vomitos, no lipotimia con pérdida de conciencia), Además dolores torácicos ocasionales que no relaciona con esfuerzos y que describe como opresivos sin cortejo vegetativo acompañante, por otro lado refiee astenia ocasional de grandes esfuerzos, poniendo como ejemplo que tiene que detenerse subiendo 2 pisos.

Asímismo ha tenido en alguna ocasión dolor en miembros inferiores.

Refiere miedos a que pueda volver a agudizarse la enfermedad.

Expl: PSICOPATOLÓGICO: Acude sólo, aspecto adecuado, consciente orientado, no alt cognitivas, buena confrontación, discurso y curso de pensamiento coherente y adecuado, no ideación delirante, lógica preocupación por su situación.

OSTEOMUSCULAR: Movilidad espontánea de columna completa, movilidad activa de miembros superiores e inferiores completa, BM global miembros superiores e inferiores 5/5 se pone y levanta de cuclillas.

EQUILIBRIO: Prueba de provocación del vértigo sin nistagmo, romberg(-) deambula en tandem sin desviarse, tolera sustentación monopodal.

CUARTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 893,59 euros.

QUINTO.-Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D Emilio frente a INSS , y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación por Don Emilio desestima su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS de 26 de junio de 2015, ratificada en la ulterior que puso fin a la vía administrativa, que confirma que se halla afecto de una incapacidad permanente total para su profesión de fontanero rechazando la revisión de grado con reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta que postulaba.

Según fija la sentencia, el actor -nacido en NUM002 de 1984- fue declarado por resolución el INSS de septiembre de 2011 afecto de una incapacidad permanente absoluta que, tras ser revisada de oficio por la entidad gestora un año después reconociéndole la incapacidad permanente total, por sentencia del Juzgado de lo Social n 6 de Bilbao de 1 de julio de 2013 se declaró que no había lugar a la revisión de grado, declarándole afecto de la incapacidad permanente absoluta. En resolución del INSS de 14 de julio de 2014, en revisión de oficio, se le reconoció la incapacidad permanente total, que se confirmó en sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao y que esta Sala confirmó en la dictada el 29 de septiembre de 2015 (rec.1465/2015 ).

La decisión de instancia ratifica la resolución de la entidad gestora considerando que los déficit funcionales que aqueja el demandante derivados de la leucemia mieloide crónica detectada en 2009, no le impiden afrontar actividades laborales de corte sedentario y liviano, que se desarrollen en ambientes estables y normalizados, sin empleo de herramientas, maquinaria peligrosa o vehículos.

SEGUNDO.-Un examen del recurso permite apreciar que el mismo no se ha planteado 'ortodoxamente' si consideramos que ninguno de los dos motivos que articula menciona el art.193 LRJS , ni mucho menos la letra concreta del precepto en que se ampara cada una de las peticiones que desarrolla a través de los mismos, no obstante lo cual vamos a dar respuesta a ambos dado que contienen los requisitos mínimos para ello.

Así, la revisión de hechos probados pretendida se apoya en un informe médico obrante en las actuaciones, y la censura jurídica se construye invocando una serie de sentencias, subrayando que la recurrida resulta contradictoria con las mismas y con la situación de incapacidad permanente absoluta que reconocen por padecimiento de la enfermedad que aqueja el actor, y de hecho el INSS impugna el recurso sin objetar indefensión alguna que, en efecto, no cabría apreciar.

El primero de los motivos de impugnación propugna la variación del hecho probado tercero de la sentencia (en realidad se indicaba la modificación del ordinal segundo, en claro error que la Sala salva), a fin de que se incluya en el mismo que el actor refiere astenia importante, dolor opresivo torácico y mareo, añadido que apoya en el informe del Hospital de Galdakao de 18 de junio de 2015 y que considera relevante por demostrar que dichas secuelas le imposibilitan para realizar una vida normalizada.

El hecho probado cuestionado describe la situación que presenta el actor con sustento en el informe del médico evaluador de 24 de junio de 2015, que recoge también el informe del servicio de Hematología del Hospital de Galdakao, según expone la sentencia en su fundamento jurídico séptimo, haciendo constar entre otros extremos que , 'el paciente relaciona la toma de Nilotibil con síntomas como mareos ocasionales que describe como sensación de inestabilidad (no giro de objetos, no nauseas, no vómitos, n lipotimias con pérdida de conciencia), además dolores torácicos ocasionales que no relaciona con esfuerzos, descrito como opresivo sin cortejo vegetativo acompañante, por otro lado refiere astenia ocasional sin grandes esfuerzos poniendo como ejemplo que ha de detenerse subiendo dos pisos¿'.

Como se desprende del ordinal parcialmente transcrito y el propio actor reconoce en el recurso, el informe del médico evaluador ya refleja los síntomas que refiere y que pretende incorporar, y por ende la sentencia, por lo que se muestra irrelevante la variación pretendida.

TERCERO.-Como hemos anticipado, el segundo y último motivo de impugnación que plantea el recurso, interesa la incapacidad permanente absoluta sosteniendo que las secuelas imposibilitan a Don Emilio realizar una vida normal, e invoca en apoyo de su petición la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1988 , y la STSJ de Cataluña de 13 de noviembre de 2002 , así como la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que declaró en julio de 2013 que el actor se hallaba afecto de una incapacidad permanente absoluta (mencionada en el hecho probado primero de la recurrida).

Veamos si asiste razón al recurrente, para lo que hemos de acudir al hecho probado tercero de la sentencia que refleja que la leucemia mieloide crónica que se detectó al actor en 2009 con diversos tratamientos desde entonces que han dado también distintos resultados, se encuentra en remisión según Hematología al tiempo de la revisión de grado interesada, siguiendo el tratamiento que es indefinido y a base de Nilotibil 400 mg cada 12 horas, que el actor relaciona con síntomas como mareos ocasionales (sensación de inestabilidad, sin giro de objetos, ni nauseas, ni vómitos, ni lipotimias con pérdida de conciencia), y también con dolor torácico ocasional que no vincula a esfuerzos, descrito como opresivo sin cortejo vegetativo acompañante, con astenia ocasional a grandes esfuerzos y en alguna ocasión dolor en miembros inferiores.

La exploración psicopatológica es normal, y a nivel osteomuscular la movilidad espontánea de columna es completa, también la movilidad activa de miembros inferiores y superiores, con balance muscular global y completo de miembros superiores e inferiores, y posibilidad de cuclillas, tolerando la sustentación monopodal con prueba de provocación del vértigo sin nistagmo, romberg negativo, y deambulación en tándem sin desviarse.

La incapacidad permanente absoluta se conceptúa en nuestro ordenamiento como jurídico ( art.137.5 LGSS , actual art.194 TRLGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre ), como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

En esta valoración debe hacerse abstracción de las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud ( STS de 23 de junio de 1986 , Ar. 3718), y sin que sea posible equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor, identificándose con la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, es decir, con continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabajador.

La incapacidad permanente total, grado invalidante que tiene reconocido el demandante, es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, por lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral.

Además y cuando se trata de la revisión de grado, petición que es la ahora actuada ( art.200 de la vigente LGSS ), es necesario que exista un real empeoramiento del estado del beneficiario, bien por evolución negativa de las mismas lesiones que dieron lugar al grado de incapacidad permanente cuya revisión se pretende, bien por sumarse otras nueva a las ya valoradas.

En el supuesto que nos ocupa, debemos poner en relación la situación psico-física que presenta el actor al tiempo de la revisión, con la que esta misma Sala valoró en la sentencia de 29 de septiembre de 2015 , que le denegó la incapacidad permanente absoluta confirmando la sentencia que ratificó la resolución del INSS que declinó la revisión por continuar afecto de la incapacidad permanente total.

Puesta en relación que nos lleva a confirmar la sentencia recurrida. En efecto, entonces presentaba 'leucemia mieloide crónica diagnosticada en 2009, con inicio del tratamiento y una respuesta subóptima, cambiándose el tratamiento a Nilotinib 400 mgs. cada 12 horas con buena respuesta, pasando el indicador del oncogén BCR/ABL de 0,57 a 0,00009 y pasando a tratamiento cada 24 horas; sometido indefinidamente a medicación y en controles periódicos; efectos secundarios de dolor precordial, astenia y mareos de carácter moderado o leve, que desaparecen a los días o semanas del tratamiento¿', situación que coincide básicamente con la actual ya descrita y que conduce a afirmar, en consonancia con la sentencia recurrida, que el actual estado del demandante no le impide realizar actividades laborales que no exijan una particular actividad física, o que sea contraproducente por su situación médica, en particular trabajos de corte liviano y sedentario, que transcurran en ambientes asépticos (no contaminados) y estables, puesto que su estado actual es bueno desde el punto de vista de la enfermedad crónica que padece.

Cuanto antecede determina, previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ( art.233 LPL ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Emilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, de fecha 17-5-16 , dictada en los autos nº 955/15, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a INSS y TGSS sobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente absoluta, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1874-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1874-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.