Sentencia SOCIAL Nº 2051/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1061/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420180002673

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 1061/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 219/2018

Recurrente: Juliana

Representante: ROCIO SUGRAÑES ZURITA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

Sentencia Nº 2051/2019

ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de MALAGA a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Juliana contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Juliana sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14/02/2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Que el actor, Dª Juliana, con DNI nº NUM000, nacida el día NUM001/1958 con domicilio en Málaga, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la profesión de Enfermera.

Segundo.- Que tramitado el oportuno expediente administrativo sobre incapacidad permanente por enfermedad común, el día 12/12/2017 se elevó Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades con el siguiente cuadro clínico residual: Pericarditis recurrente.

Con fecha 13/12/2017 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la calificación del trabajador como incapacitado permanente, en base a no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

Tercero.- Que el actor formuló reclamación previa contra dicha resolución, que ha sido desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 25/01/2018; presentándose la demanda origen del presente procedimiento.

Cuarto.- La base reguladora asciende a la cantidad de 2.949,27 euros/mensuales.

Quinto.- El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: Pericarditis recurrente con persistencia de síntomas de forma crónica en relación con esfuerzos pese a tratamiento con aines y colchicina en GF III: Diverticulitis aguda de repetición tratada quirúrgicamente mediante sigmoidectomía. Hemorroides internas estadio III/IV. Dorsalgía y lumbalgia de etiología mixta (mecánica e inflamatoria ). Discopatia L4-L5 y espondilosis lumbar. Capsulitis adhesiva en resolución. Trastorno depresivo recurrente (actualmente leve) y trastorno adaptativo (con predominio de ansiedad).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta en reclamación de la Incapacidad Permanente Total Cualificada para la profesión habitual por el Régimen General de la Seguridad Social y que declara este grado con derecho a pensión del 55% con fecha de efectos de 12-12-17, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un doble motivo de revisión de los hechos probados, sin formular motivo de censura jurídica aunque cita como precpetos infringidos el art. 139.2 de la LGSS actual 196.2 y doctrina judicial, solicitando que se le reconozca del incremento por razón de edad y se fije como fecha de efectos la del cese en la actividad de 18-2-19.

SEGUNDO: El complemento litigioso fue instaurado por Ley 24/1972 de 21 de junio (RCL 19721166), al disponer el apartado cuatro de su art. 11 que 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el número anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior', teniendo su desarrollo reglamentario en el art. 6 del Decreto 1.646/72, siendo incorporada esta norma al primer texto refundido (RCL 19741482 y NDL 27361) de la Ley (RCL 1966734 y 997) General de la Seguridad Social, aprobado por Decreto 2065/1974 de 30 de mayo en el párrafo segundo de su art. 136-2, y posteriormente se recoge en el art. 139-2, en su párrafo segundo, del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que reproduce literalmente el contenido del art. 11-Cuatro de la Ley 24/1972.

Y, como declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 892/06, 'en relación a este incremento tiene declarada la doctrina unificada en Sentencia Tribunal Supremo de 22 noviembre 1999 RJ 1999 9506 que 'no es cierto que los preceptos de la Ley General de la Seguridad Social que cita, en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972, exijan necesariamente que para reclamar el reconocimiento del 20 por 100 de incremento a que los autos se refieren, sea preciso el previo reconocimiento consolidado de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual; lo que el precepto dice es que sólo tendrán derecho a percibir el 20% quienes, además de reunir determinados requisitos, hayan sido declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual, pero es una exigencia para percibir el incremento, no para reclamarlo. Por lo tanto, en principio, lo mismo que ese incremento se puede reclamar conjuntamente con el reconocimiento de la incapacidad, habrá de aceptarse que pueda ser reclamado con posterioridad, en los supuestos en los que, como ocurre en las dos Sentencias contrastadas el demandante había cubierto las exigencias para percibir dicho incremento después de iniciado el primer procedimiento de invalidez. Tampoco constituye impedimento procesal suficiente para denegar el derecho a solicitar aquel porcentaje el que, de aceptarse el mismo, tuviera que abonar el INSS durante la sustanciación del posible recurso de suplicación el indicado 20 por 100, pues en tal caso abonaría el 55% en un proceso -el anterior- porque había sido condenado en aquél, y el 20 por 100 en éste por haber sido condenado a tal abono en él; con lo que en nada sufrirían las previsiones del art. 192 de la Ley de Procedimiento Laboral que el recurrente denuncia como infringidas. 3. Aceptar la tesis de la Sentencia de contraste, en un supuesto como el que nos ocupa en el que el demandante manifiesta y acredita que la causa del ejercicio por separado de esta reclamación de reconocimiento del 20 por 100 tenía su justificación en el hecho de que pasó a situación de desempleo después de presentada la primera demanda, supondría tanto como privarle, en el caso de serle positiva aquella Sentencia, de los posibles derechos que en el período intercurrente hubiera devengado en relación con ese 20 por 100, por mor de la prescripción o caducidad que pudiera serle aplicada, de conformidad con las previsiones del art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social antes citada. Privación esta tanto más injustificada cuanto que, aunque el incremento del 20 por 100 no aparezca contemplado en el art. 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social como una auténtica prestación indiferenciada y su naturaleza jurídica no sea la de una prestación en sentido estricto, sino un complemento añadido a una prestación concreta, cual es la de incapacidad permanente total - SS. (4ª) de 30-11-1992 (RJ 19928846) (recurso 783/1992) y 7-2-1994 (RJ 1994804) (recurso 2651/1992)-, no es menos cierto que en cuanto a los requisitos de acceso al mismo tiene una cierta autonomía con problemas específicos que aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación -por todas STS 22-5-1995 (RJ 19953994) (recurso 2559/1994)-, y esta autonomía y las propias exigencias de acceso a la misma permiten pensar en el ejercicio de una acción independiente cuando, como hemos señalado, tales exigencias no concurran en el momento de reclamar la incapacidad total de la que depende como excepción a la regla del ejercicio conjunto de ambas pretensiones. 4. No se le oculta a la Sala que la aceptación de esta posibilidad de formulación de demandas del 20% al margen de la pretensión de reconocimiento del grado de incapacidad del que dicho incremento depende lleva a que la Sentencia que se dicte en esta materia tenga un necesario carácter condicional, pero, constatada esta dificultad, considera que cualquier otra solución llevaría a conclusiones menos defendibles desde la estricta aplicación de los principios rectores del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva - art. 24 de la Constitución (RCL 19782836 y ApNDL 2875)- descartada por falta de los requisitos legales necesarios la aceptación de la litispendencia, e inaplicable por consideraciones de técnica procesal la vía de la consideración de una prejudicialidad suspensiva del primer procedimiento de incapacidad sobre este segundo de reclamación del complemento'.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 570/18, 2331/18 y 998/19 declaran que 'El artículo 196.2, párrafo segundo, de la LGSS, establece que los declarados afectos de incapacidad permanente total percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior. Y el artículo 6 del citado Decreto 1646/1972 , establece, entre otros extremos, que el requisito de edad exigido para dicho incremento en el precepto legal citado será, como mínimo, de cincuenta y cinco años (apartado dos); que consistirá en un veinte por ciento de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión (apartado tres); precisando que tal incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo (apartado cuatro). En interpretación aplicativa de tales normas, esta Sala, en sentencias de 15 de mayo de 2014 [ROJ: STSJ AND 4269/2014] y 22 de enero de 2015 [ROJ: STSJ AND 906/2015], ha expresado, resumiendo criterios jurisprudenciales, que las circunstancias sociales y laborales de dificultad de readaptación profesional pueden ser reconocidas sin necesidad de actividad probatoria específica cuando constituyan hechos notorios, precisando que esa notoriedad, ese 'automatismo' o relación directa es apreciable entre la edad y la profesión no cualificada y la dificultad de encontrar empleo diferente al de la profesión habitual. Así mismo, en sentencia de 30 de octubre de 2014 [ROJ: STSJ AND 10028/2014], se ha considerado que este incremento es una verdadera presunción legal cuyo hecho base se compone de determinadas circunstancias personales del trabajador-edad y falta de preparación-y, en circunstancias socio-laborales negativas, que permiten concluir que el declarado en situación de incapacidad permanente total no ha encontrado ni podrá encontrar una profesión distinta a la que venía desempeñando habitualmente, de manera que en la mayoría de los casos el otorgamiento del referido incremento es automático una vez que se ha cumplido el requisito de los 55 años de edad, pero pudiendo la entidad gestora proceder a su denegación en el caso de que pruebe que no concurren los requisitos legales, destruyendo así la referida presunción. Aplicando los anteriores criterios al supuesto examinado, cumplido el requisito de la edad y no constando que la trabajadora esté especialmente cualificada profesionalmente, al dedicarse a tareas de auxilio domiciliario, ha de reconocérsele el referido incremento. No es obstáculo para ello que doña Juliana continuase prestando servicios hasta la fecha de su jubilación, lo que dará lugar, en su caso, respecto del periodo al que se contraiga la efectividad de la prestación que va a conceder esta sentencia, a los ajustes derivados de la incompatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad, previstos con carácter general en el artículo 198.1 de la LGSS. La suspensión que prevé aquella norma reglamentaria que invoca la entidad gestora ha de interpretarse en el sentido de que el trabajador encuentre otro empleo de distinta naturaleza, en el entendido de que aquella dificultad para encontrar un trabajo quedaría desvirtuada si acaso temporalmente. Pero no cuando, como es el caso, lo que ha ocurrido es que la trabajadora ha continuado prestando servicios dedicándose a la misma actividad profesional de auxilio.'

TERCERO: En el caso sometido a Recurso de Suplicación, y de acuerdo con los preceptos reguladores invocados como infringidos y doctrina unificada y como para caso similar declaró esta Sala en Sentencias n° 599/2.003 de 26-3-03 y la citada nº 830/2004 de 22-4-04 en Recurso de Suplicación nº 6/2004, la actora ejercitó en la demanda originadora del actual proceso acción de reclamación de Incapacidad Permanente Total Cualificada para la profesión habitual por lo que debe entenderse de aplicación la regla del ejercicio conjunto de ambas pretensiones, es decir de que unida a la de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual iba la pretensión de incremento por razón de edad una vez que cumpliera el requisito de edad, y como tiene cumplidos los 55 años de edad debe concluirse que adquiere derecho al incremento desde la fecha de efectos de la pensión de incapacidad permanente, pues como se ha dicho si el inválido total tiene más de 55 años de edad debe reconocérsele automáticamente el incremento del veinte por ciento en la cuantía de la pensión, sin necesidad de probar cumplidamente la imposibilidad de encontrar trabajo en una profesión distinta de la hasta entonces habitual, y por ello debe estimarse esta pretensión y debe estimarse el Recurso de Suplicación en este punto.

CUARTO: En relación a la fecha de efectos de incapacidad permanente, tal cuestión ya ha sido analizada y resuelta por esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recurso de Suplicación nº 1794/09, 249/10, 799/11, 518/12, 1713/13 y 998/19, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

En las mismas se dice que 'el recurso debe prosperar porque la doctrina sobre la materia cuestionada ya ha sido unificada por las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2002 (RJ 20029507), RCUD 2871/01, 19 de diciembre de 2003 (RJ 20039382), RCUD 2151/03, y 13 de octubre de 2004 (RJ 20047086), RCUD 6096/03. Tras el análisis de los preceptos denunciados, proclama que en aquellos casos en los que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestando servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -tal y como establece el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996- y la segunda será aquella en la que se produzca el cese en el trabajo.

En el mismo sentido declara la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 0920/17 que 'la fecha de efectos de la situación de incapacidad permanente total declarada en la sentencia recurrida, habrá de ser aquella en la que la demandante efectivamente haya dejado de prestar servicios como camarera de apartamentos, o similar, y no la fecha del hecho causante, al no ser posible compatibilizar el salario con la prestación de incapacidad permanente total para la profesión por la que se percibe dicho salario'.

Dicha doctrina, al ser de aplicación a la presente litis, pero la parte recurrente alega que prestó servicios desde 14-12-17 a 14-3-18 y ya en esta fecha pasó a Incapacidad Temporal, por lo que debe fijarse la fecha de efectos de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida en el 14-3-18 en que cesó en el trabajo y se situó ya en Incapacidad Temporal

QUINTO: Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, cabe reconocer a la parte actora el incremento en el 20% por razón de edad de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común que en ésta se reconoce, pero como se ha dicho desde la fecha de cese en el trabajo 14-3-18 para el que le ha sido reconocida la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, y en este sentido debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación con revocación parcial de la sentencia recurrida.

SEXTO.: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Juliana contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de Málaga con fecha 14/02/2019 en autos, sobre Incapacidad permanente, seguidos a instancias de Juliana contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declaramos el derecho de la actora al incremento del 20% de la base reguladora por razón de edad desde que cumplió los 55 años de edad, y fijamos como fecha de efectos económicos de la pensión de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de enfermedad común reconocida a la actora la del día 14-3-18, manteniendo la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.