Sentencia SOCIAL Nº 2051/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3143/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 2051/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 12 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 3143/18, interpuesto por DOÑA Patricia contra la Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social número 4 de Granada de fecha 24 de septiembre de 2018 en Autos número 526/17
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Patricia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 526/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de septiembre de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por Dª Patricia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Seguridad Social de todos los pedimentos formulados contra la misma en la demanda'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante, Dª Patricia , con DNI nº NUM000 , nacida el día NUM001 -1972, está afiliada a la Seguridad Social con el NUM002 , en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de peón agrícola.

2º.- La demandante solicitó ante la entidad gestora que fuese valorada su capacidad laboral y se le declarase beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente causada por enfermedad común en cualquiera de sus grados. El día 17-02-2017 recayó resolución administrativa denegando su pretensión por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente a juicio de la Dirección Provincial del INSS, según lo dispuesto en los artículos 193 y 194 de la LGSS, y ello sobre la base del dictamen del EVI de 13-2-2017, con fundamento en el informe médico de síntesis de fecha 10-2-2017.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, la actora formula reclamación administrativa previa, que le fue denegada.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, asciende a 550,32€ mensuales.

5º.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual: Pluripatología, fibromalgia. Síndrome miofascial. Trastorno adaptativo mixto. STC bilateral intervenido. Cefalea tensional. Síndrome colón irritable.

Síndrome doloroso hombro-mano derecha en estudio.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: pluripatología; cefalea tensional crónica con componente psicógeno asociado; trastorno adaptativo mixto; fibromialgia; síndrome miofascial, recidiva STC bilateral leve de predominio sensitivo. Síndrome doloroso. Hombro-mano derecha en estudio. Exploración: no signos de inflamación articulares periféricas con rango de movilidad normal, no atrofias visibles; deambulación normal y múltiples quejas somáticas.

6º.- Con anterioridad a este proceso la actora ha intentado el reconocimiento de una incapacidad permanente, que han sido denegada. Así, Sentencia firme de fecha 27 de julio de 2.016 (autos 480/2015 del Juzgado de lo Social nº2 de Granada). La demandante presentaba: trastorno adaptativo mixto, trastorno de la personalidad, síndrome del túnel carpiano, fibromialgia, quiste anexial,, en tratamientocefalea tensional posible migraña, componente psicógeno asociado. A la exploración del hombro derecho presenta dolor a la palpación, movilidad activa limitada, pasiva mucho menos, a todos los niveles pero sin signos inflamatorios a ningún nivel. Está diagnosticada de trastorno adaptativo desde 2.008 y en seguimiento por la Unidad de Salud Mental cada cuatro meses con triptizol 25 0-0-2, omeprazol, cine, trazodona 100 0-0-3, venlafaxina retard 150, tranxiliun 50 1-1-2, lyrica 300 1-1- 2, parche de morfina 50/72, desogestel 75'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, sin que fuere impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que la actora pide que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, total para su profesión habitual de peón agrícola, frente a la resolución del INSS de fecha 17 de febrero de 2017, que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

Se recurre en suplicación por la parte actora, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS no ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente texto: 'El Servicio de Traumatología informa: Paciente con antecedentes de fibromialgia, intervenida de hombro derecho en cuatro ocasiones, por inestabilidad esternoclavicular. En RNM presenta tendinitis crónica del tendón del supraespinoso y subescapular.

Ha estado en RHB en varias ocasiones. Ha realizado tratamiento medico de forma continuada y no presenta mejoría del dolor de hombro. Se aconseja realizar ejercicios de estiramientos indicados y evitara cualquier esfuerzo o postura que le produzca dolor.

Sobre el padecimiento de Cefalea crónica diaria de novo, con características migrañosas y de cefalea tensional crónica sin respuesta a toxina botulinica ni a tratamientos orales, el Servicio de Neurología señala: Plan de Actuación: La paciente presenta una cefalea intensa refractaria todos los tratamientos existentes, crónica, y que le produce limitaciones para la actividad diaria, debiendo limitar el esfuerzo físico ya que empeora con cualquier tipo de actividad física.

La Unidad de Salud Mental informa sobre un TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO CON ANSIEDAD Y ESTADO DE ANIMO DEPRESIVO DE CURSO CRÓNICO.

TRASTORNO DE PERSONALIDAD NO ESPECIFICADO.

Ha realizado tratamiento farmacológico con antidepresivos (escitalopram, mirtazapina, venlafaxina, duloxetina, trazodona), ansiolíticos (lorazepam, clorazepato dipotásico) y eutimizantes (pregabalina, topiramato, oxcarbazepina) no habiendo mejorado por ahora. Realiza también tratamiento psicoterapico.

En la actualidad el tratamiento es a base de Venlafaxina retará, 150 mg/dia; Trazodona 300 mg/dia; Clorazepato dipotásico 200 mg/dia, Oxcarbacepina 1200 mg/dia, Pregabalina 1200 mg/dia y Levomepromazina 25 mg/dia (Dosis altas de todos los fármacos, que hemos tenido que ir subiendo por inefectividad de dosis más bajas).

La evolución sigue siendo tórpida, ya que no responde bien a los tratamientos dichos (ha realizado varios intentos autolíticos) por lo que se ha cronificado ya el trastorno al persistir los estresores que lo originaron.

El pronostico es, por tanto, desfavorable, existiendo en la paciente importantes limitaciones funcionales en lo que se refiere a su autor realización, vida familiar, vida socio- relaciona! y capacidad laboral', lo funda en el folio 9 de los autos, Informe de la Unidad de Salud Mental Comunitaria Cartuja, de 17-07-2017; folio 145, Informe de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 26-09-2017 y folios 125 y 126, Informe de Neurología General de 25-04-2018.

Esta Sala debe admitir la modificación del relato de hechos probados antes expuesta y que con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha solicitado, pues como se requiere, se ha señalado por el recurrente específicamente los concretos documentos, consistentes en informes médicos de la Sanidad Pública, de los que literalmente se desprende el pretendido contenido, sin que éste quede además desvirtuado por otras pruebas practicadas en autos y presentando el mismo interés para la resolución de esta litis.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en: 1.- Infracción por falta de aplicación del art. 194.1 c) y, subsidiariamente, 194. 1 b) de la nueva LGSS 8/2015, anteriores 137.5 y 137.4.

2.- Infracción por falta de aplicación: - del art. 196.3 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.3) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69.

- del art. 196.2 de la LGSS 8/2015 (anterior 139.2) en relación con el art. 17 de la OM 15-4-69.

Lo que en definitiva pretende la parte recurrente es que se reconozca a la actora afecta de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, que se le declare afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, 'la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario' ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados tal y como queda redactado tras la revisión de hechos probados solicitada en este recurso, esta Sala concluye que la actora se encuentra afecta del grado de incapacidad permanente que pide en demanda con carácter subsidiario y que la sentencia impugnada le deniega, pues la demandante no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su trabajo habitual de peón agrícola, con exigencias importantes desde el punto de vista físico. Sin embargo, sí podría realizar dentro de parámetros de normalidad otro tipo de trabajos con menos nivel de exigencia en este campo, por lo que procede la estimación del recurso en su petición subsidiaria y la revocación de la sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Patricia , contra Sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado de lo Social número 4 de Granada, en los Autos número 526/17 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución, y, con estimación de la demanda en la que es su pretensión subsidiaria, declaramos que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3143.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3143.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'