Encabezamiento
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Recurso de suplicación nº 1987/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001987/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr. :
Dª Isabel Moreno De Viana-Cárdenas, presidenta
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Ángel Beltrán Aleu
En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 002051/2021
En el recurso de suplicación 001987/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000085/2019, seguidos sobre Cantidad-Relación laboral, a instancia de Virtudes defendida por el Letrado D. Tomás Roca Gómez-Pablos, contra IVF HEALTH HOLDING SL defendida por la Letrada Dª Lourdes Cañada Rodríguez y representada por la Procuradora Dª María Rosa Parrado Marcos y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la entidad demandada IVF HEALTH HOLDING SL, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Virtudes frente a IVF HEATH HOLDING S.L., debo condenar y condeno a la empresa demandada al abono a la parte actora de la suma de 441,24 euros, a lo que deberá añadirse el interés por mora.'
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante Dª Virtudes , cuyos datos personales obran en autos, ha venido prestando servicios para IVF SPAIN S.L. (actualmente denominada IVF HEATH HOLDING S.L.), con la categoría profesional de Directora de Marketing, antigüedad desde el 17.09.12 y salario de 6.618,70 euros mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. SEGUNDO.-La relación laboral se formalizó inicialmente mediante contrato denominado de colaboración profesional suscrito en fecha 17.09.12 entre la actora en representación de HABITUAL INVIERTE S.L. de la que es administradora, con la mercantil IVF SPAIN S.L., dedicada a la actividad de medicina ginecológica y reproductiva que tenía por objeto realización de actividades de marketing y desarrollo de colaboraciones con otros centros sanitarios, a desarrollar en las dependencias de la clínica IVF SPAIN en Avda. Ansaldo, 13 de Alicante. Concretamente se especificaba que la colaboración de HABITUAL INVIERTE S.L. se haría en determinados términos tales como completar y mejorar el servicio de publicidad y marketing, implementar y desarrollar el servicio de comunicación externa de la clínica en relación con los medios de comunicación, redes, sociales, paciente y otras clínicas o médicos, y mejorar y supervisar el procedimiento de comunicación interna d ela clínica coordinando los distintos departamentos y servicios en lo que a la calidad de los servicios se refiere especialmente con atención al paciente. Igualmente se estipuló que la prestación de los servicios citados se realizaría con sujeción a una serie de normas, entre las que se encontraba que se ejecutaría el contrato por medio de la actora, dedicación de un mínimo de 36 horas semanales con presencia efectiva en la empresa, con la posibilidad de interrupción de la prestación durante cinco semanas por año, asistencia a las reuniones, dedicación exclusiva. También se estipuló una cuantía de los servicios de 24.000 euros anuales, en 12 facturas incrementadas con el IVA correspondiente y duración de un año, dándose por reproducido en su integridad. Con posterioridad en fecha 1.01.14 se suscribió nuevo contrato de idéntico contenido que el anterior, en el que se estipuló que el objeto era la prestación de servicios de marketing y desarrollo de colaboraciones con otros centros sanitarios europeos, concretamente completar y mejorar el servicio de publicidad y marketing, implementar y desarrollar el servicio de comunicación externa de la clínica en relación con los medios de comunicación, redes sociales, pacientes y otras clínicas o médico, mejorar y supervisar el procedimiento de comunicación interna de la clínica, coordinando los distintos departamentos y servicios en lo que a la calidad de los servicios se refiere, en especial la atención al paciente, y establecimiento de estrategias comerciales, desarrollo y ejecución de las mismas para la captación de pacientes y vinculación con remisores. Igualmente consta que formarían parte de las obligaciones de HABITUAL INVIERTE S.L. y de la actora la realización de una serie de actividades entre las que se encontraba el incremento y diversificación de acciones de marketing, aumentar las expectativas de facturación mensual de la empresa, expansión internacional, dar visibilidad de la empresa en los mercados, organización de eventos y selección, contratación y dirección de los equipos comerciales, de marketing y comunicación. También entre las obligaciones de la citada HABITUAL INVIERTE S.L. y de la actora se fijó, ejecutar el contrato por medio de ésta, teniendo el contrato la condición de 'intuito personae', con una dedicación mínima de la actora de 40 horas semanales, la dedicación exclusiva, y se fijó como retribución la suma de 1.250 euros mensuales más un variable en función del cumplimiento de determinados objetivos. TERCERO.-Y finalmente en fecha 1.01.16 las partes suscribieron nuevo contrato de colaboración profesional en el que se hacía constar que la actora mantiene contrato laboral indefinido con la empresa demandada como Directora de Marketing y colaboración, así como que al margen de dicha prestación laboral la empresa estaba interesada en contratar con HABITUAL INVIERTE S.L. para la realización de actividades comerciales y de desarrollo de colaboraciones con otros centros sanitarios europeos, así como la organización de congresos y eventos de todo tipo por parte de la citada mercantil, actividad a desarrollar en las instalaciones de IVF, novando el contrato suscrito el 1.01.14. Entre las obligaciones de HAIBTUAL INVIERTE S.L. y la actora figuran en la estipulación segunda apoyar comercialmente el servicio de publicidad y marketing, proponer, desarrollar y ejecutar las estrategias y actuaciones comerciales para la captación y vinculación de pacientes y relaciones de colaboración con médicos y/o centros sanitarios, y proponer, desarrollar y ejecutar congresos, reuniones o eventos que deban participar o organizar la empresa demandada. Se establece igualmente que el contrato se ejecutará personalmente por la actora, con una dedicación mínima de 20 horas semanales, pudiendo interrumpir la prestación de servicios durante cinco semanas al año, dedicación exclusiva. SE fijó la contraprestación económica de 1.500 euros mensuales, más el IVA, y la cantidad de 1.500 euros en concepto de indemnización por obligación asumida por HABITUAL INVIERTE S.L. y la actora de exclusividad, a abonar en la cuantía de 3.000 euros mediante factura. Y se pactó el abono de comisiones a liquidar durante el primer trimestre siguiente al año vencido, en las condiciones fijadas en el Anexo, relacionadas con la mejora del ebitda de la empresa. En el anexo I figura la cuantía total de 25.000 euros, siendo la causa de devengo: 70% sobre ebitda, 100% del 70% si se cumple la prospección de aumento de ebitda de 2016 de la Due Diligence informada por Price Waterhouse estimándose en 4,2 estimándose el requisito cumplido si se alcanza al menos el 3,9 en vez del estimado. Y 30% sobre ventas. 100% del 30% si se cumple la prospección de aumento de ventas por volumen que se estime para 2016 en la Due Diligence informada por Price Waterthouse estimada en 9.866.00 estimándose cumplido el requisito si se alcanzan 9.000.000 de euros en vez de los estimados. CUARTO.- En 3.04.14 las partes suscribieron contrato indefinido a tiempo parcial de 20 horas semanales, que fue transformado a tiempo completo en fecha 1.01.16, cuyo contenido no obra en autos pactándose un salario bruto anual de 44.000 euros abonados en 12 mensualidades, si bien en las nóminas del 2018 se refleja un salario de 1.539,25 euros mensuales. QUINTO.-Consta que la empresa IVF SPAIN S.L., abonó a HABITUAL INVIERTE S.L., desde diciembre de 2017 a septiembre 2018 la suma de 6.618,70 euros mensuales, previa elaboración de facturas en las que figuran como conceptos 'servicios de comunicación y marketing', en los que se aplicaba el 21% de IVA; También se abonó por IVF SPAIN S.L., las siguientes facturas; 3.212,34 euros en febrero de 2016, 4.053,50 euros en marzo, 4.053,50 euros en abril, 4.053,50 euros en mayo y septiembre bajo el concepto de 'informe comercial', o 'plan de promoción Países Bajos' o 'estudios de promoción de Paises Bajos', 4.900,50 euros en junio bajo el concepto de ·estudio de mercado Francia I' y Asistencia y charla RTP Manchester'; 4.053,50 euros en enero 2017 bajo el concepto de 'organización conferencia Alemania', 6.473,50 euros en febrero 2017 bajo el concepto de 'servicios de consultoría y marketing', 4.416,50 euros en marzo bajo el concepto de 'servicios de consultoría y marketing' y organización reunión pacientes Reino Unido Manchester'; 6.473,50 euros en julio bajo el concepto de 'servicios de consultoría y marketing', 6.987 en octubre bajo el concepto de 'servicios de consultoría y marketing' y 'participación reunión Países Bajos. Igualmente figura una factura de 907,50 euros emitida el 31.05.18, con los conceptos de 'charla -ponencia IMTJ Grecia y charla 1/2 ponencia reunión de paciente amersfoort'; y otra de 17.07.18 por importe de 9.075 euros, por el concepto 'proyecto IGLS 2018-trabajos comerciales'. SEXTO.-Mediante oficio de 7.03.15 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alicante (autos ejecución 2669/11) se ordenó a la empresa demandada el embargo de la parte proporcional del sueldo y demás emolumentos que percibiera la actora. A resultas de dicho embargo, la actora firmó un escrito indicando que el contrato suscrito entre IVF SPAIN con HABETUAL INVIERTE S.L. era mercantil, no laboral, razón por la cual no debían ser objeto de embargo las cantidades que la actora percibiera consecuencia del citado contrato. SEPTIMO.-La empresa demandada abonó a la trabajadora, a través de la mercantil HABITUAL INVIERTE S.L., la suma de 17.134,82 euros, asi como el 21% de IVA, por importe total de 20.744 euros, según factura emitida por la primera en la que figura como concepto 'retribución 2017', en fecha 11.04.18. OCTAVO .-En fecha 2.10.18 la actora comunicó a la empresa su baja voluntaria con efectos desde ese mismo día. NOVENO.-La actora disfrutó durante el 2018 de los siguientes días de vacaciones: 4 días del 2 al 5 de enero, 2 días el 26 y 27 de junio, 1 día el 18 de julio, 2 días del 23 al 24 de julio, 14 días del 6 al 21 de agosto, 1 día el 27 de agosto, 1 día el 3 de septiembre y 1 día el 26 de septiembre. DECIMO.-La empresa demandada adeuda a la trabajadora en concepto de salarios del mes de octubre la suma de 441,24 euros. UNDECIMO.-En fecha 15.01.19 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC, con el resultado sin avenencia.'
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada IVF HEALTH HOLDING SL que ha sido impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por IVF Health Holding S.L. la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 4 de Alicante de fecha 2-3-20 en autos 85/19, sentencia estimando parcialmente la demanda interpuesta por Virtudes frente a IVF Health Holding S.L. condena a la empresa demandada al abono a la parte actora de la suma de 441,24 euros, a lo que deberá añadirse el interés por mora. Frente al recurso interpuesto articula impugnación la representación de Virtudes.
SEGUNDO.-Articula la parte demandada su recurso mediante la formulación de cuatro motivos, los tres últimos por infracción de norma y el primero en solicitud de modificación de hechos probados , alegando la infracción fáctica con apoyo en el art 193,b de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados.
Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:
A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.
B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o pericialessin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.
C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.
D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperantepara la revisión de los hechos probados en suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.
E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.
F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b).Los hechos notorios y los conformes.c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.
G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgadora quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.
TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y que viene a ser siete, y así debemos referir que en los submotivos primero, segundo y tercero pretende la recurrente se transcriban ciertos párrafos o clausulas de los contratos que unían a las partes y referenciados en hechos probados cuya literalidad no es objeto de controversia, reconociéndolo incluso asi la parte recurrida en su escrito de impugnación. El hecho de que no estemos ante elementos controvertidos determina que no proceda su traslado a hechos probados con estimación del recurso y sin perjuicio de que la literalidad de los contratos pueda ser valorada en su integridad al venir referidos como tales en hechos probados. Por el contrario se aprecia en el submotivo primero la solicitud por la recurrente de supresión de la expresión laboral en el hecho primero en cuanto referiree que 'La relaciónlaboralse formalizó inicialmente mediante contrato denominado de colaboración profesional suscrito en fecha 17.09.12 entre la actora en representación de HABITUAL INVIERTE S.L. de la que es administradora, con la mercantil IVF SPAIN S.L., .....' Y debe accederse a tal solicitud en tanto en cuanto siendo la cuestion objeto de controversia la relación que unia a las partes (mercantil, vivil, de servicios o laboral) el reflejo de tal calificación en hechos probados puede técnicamente suponer una predeterminación en el fallo, pero sin que ello en modo alguno suponga obstaculo alguno a las valoraciones juridicas de la sentencia y su acierto que deben ser objeto de análisis en cuanto se articulan motivos de infracción jurídica.
El submotivo cuarto de modificación fáctica pretende se añada un segundo párrafo al hecho probado cuarto, y en concreto con base en el folio 150 pretende se introduzca la siguiente redacción:
'La empresa ha aportado la nómica de enero de 2016 con un salario de 3.666,65€ de la que resulta una cantidad a retener en concepto de embargo de 1.023,60'
Tal solicitud no puede ser admitida puesto que el citado documento no posee literosuficiencia a efectos del recurso puesto que la misma no constituye nomina alguna sino como se expresa en el índice de prueba (folio 108) no es mas que simulación de nómina realizada por la empresa, sin que acredite error alguno por parte del juzgador y sin que sea objeto de controversia las incidencias en cuanto al embargo de salarios que pesaban respecto a la actora.
El submotivo quinto pretende adicionar un párrafo tercero al hecho probado quinto en razón del folio 178 de las actuaciones para reseñar que que la factora de 17.07.18 por importe de 9.075 euros, por el concepto 'proyecto IGLS 2018- trabajos comerciales', esta emitida a nombre de una sociedad distinta de la demandada en concreto, de modo que debe añadirse el sigueitne tenor literal:
'Esta factura de 17.07.18 por importe de 9.075 euros, por el concepto 'proyecto IGLS 2018- trabajos comerciales', esta emitida a nombre de una sociedad distinta de la demandada, INTEGRATED GENETIC LAB SERVICES SLU, con distinto domicilio y distinto CIF'.
Tal hecho si bien no acredita error por parte del juzgador pude servir para reforzar el sentido del recurso o del fallo, y en tal único sentido merece si inclusión en hechos probados, dejando constancia que tal factura es aportada no por la actora sino por la demandada.
Como submotivo sexto se insta la adición de un cuarto párrafo al hehcos probado quinto de la sentencia en razón de los folios 152, 154, 156, 158, 160, 162, 164, 166, 168, 170, 172, 174 y 177 las trasferencias en pago de las facturas se realizaban a una cuenta a nombre de la sociedad HABITUAL INVIERTE, hecho que no siendo discutido no merece su incardinación en hechos probados, siendo por otra parte evidente que si se articula un contrato de servicios entre mercantiles los abonos por un mínimo de apariencia de ajuste a derecho (al menos a efecto fiscales, societarios y auditoria etc....) los abonos se llevan a efecto entre mercantiles, no acreditando error alguno por parte del juzgador.
Finamente como submotivo séptimo se insta la adición de un tercer párrafo al hecho probado sexto, como resultado de los documentos 66 y 67 y ello para que se de redacción del siguiente tenor literal:
'En los correos electrónicos presentados por la parte actora de fechas previas a su último contrato de 01.01.2016 entre los abogados de la clínica y su administrador, no hay ninguna referencia a ningún interés de la propia clínica en la firma de un contrato mercantil, sino que se refieren a un embargo judicial que tenía la actora Virtudes. El administrador de la clínica, Jon Aizpurua, el 18 de diciembre de 2015 manifestó 'Qué pasaría si le hacemos un laboral y asume ella los riegos de que le embarguen', y, cuando se sugiere que él se decanta por la contratación mercantil, contesta 'Mentira, yo no me decanto por nada de eso. El de ella no puede ser laboral porque tiene un embargo judicial'.
Tal redacción que se postula en modo alguno puede ser estimada puesto que lo que pretende con el mismo no es determinar error alguno por parte del juzgador sino llevar a efecto una interpretación interesada de los documentos aportados para concluir con unas valoraciones de intenciones ajenas al recurso de suplicación, pretendiendo concluir que la demandada se vio se vio obligada a la firma de dos contratos diferentes por la existencia de un embargo judicial, cuando a la clínica le interesaba solo el laboral, cuando tales valoraciones dentro de lo que es la valoracion de la prueba corresponden al juez de instancia, e incluso debemos advertir que tal modificación de hecho y su justificación entra en contradicción con los postulados previamente puesto que supone venir a reconocer plenamente la fraudulencia de la contratación si bien imputando tal hecho a la exclusiva voluntad de la actora frente a la buena fe de la empresa.
CUARTO.-Como segundo motivo del recurso y al amparo de la letra C) del artículo 193 de la LRJS (aunque el recurso lo refiere al artículo 191 de la LPL) por infracción de los artículos 7 y 1256 y 1261 del CC, 11.2 de la LOPJ en conexión con el principio de interdicción de enriquecimiento injusto; vulneración de la jurisprudencia sobre el artículo 7 del código civil por contradecir el espíritu de la ley e incurrir en abuso de derecho. Viene a entender en síntesis la recurrente que las partes pueden ejecutar cualquier acto jurídico que deseen, siempre y cuando se ajuste a las reglas generales que establece el ordenamiento legal, y que de lo actuado cabe determinar la existencia de una doble relación laboral y mercantil; y que en todo caso de entender que estamos ante una única relación laboral procedería tener en cuenta los efectos que de la simulación provoca o debe provocar entra las partes contratantes, cuando una de ellas actúa con mala fe y en claro abuso de derecho, que en este caso imputa a la parte actora.
Tal alegación supone entrar en valorar la consideración de la relación entre partes como de servicios, laboral o dual, y al respecto debemos partir de las valoraciones que sobre la calificación de los contratos en el ámbito laboral como realmente laborales o de servicios ha establecido la doctrina, y que se refleja en la propia resolución recurrida. Asi tal y como ha compendiado la STS 13-1-21 rcud 3416/18 debemos referir que:
Reiterada doctrina jurisprudencial ha afrontado la diferenciación entre las relaciones laborales y vínculos de naturaleza semejante. Las SSTS de 7 de octubre 2009 (rcud. 4169/2008 (RJ 2009 , 5663) ); 25 de marzo de 2013 (rcud. 1564/2012 ) y 4 de febrero de 2020 (rcud. 3008/2017 (RJ 2020, 824) ), entre otras, argumentan:
'c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga [particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios], regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida [...] En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia [...]
d) Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios [...] en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.
2. La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa -, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato. Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
3. Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7622) , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 (RJ 1997, 3578) ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 11 de abril de 1990 (RJ 1990, 3460) , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 (RJ 1995, 6784) ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7310) ) [...] los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones.'
Y partiendo de tales consideraciones y de los hechos declarados probados así como de las consideraciones fácticas obrantes en la fundamentación jurídica no podemos llegar a otra conclusión que a la que llega la resolución recurrida. De lo actuado aparece que en los contratos a pesar del nomen iuris que las partes atribuyeron al mismo se relacionan una serie de obligaciones para la actora (oculta bajo la sociead interpuesta Habitual Invierte S.L. ) a la a propias de una auténtica relación laboral, por más que se le diera otra denominación. A pesar de lo enrevesado de la relación formal suscrita entre las partes, por esa doble contratación suscrita, debe concluirse que efectivamente en el contrato de colaboración profesional se fijaba un contenido propiamente laboral pues la actora se obligaba personalmente se fijaba una jornada, se emitieron facturas siempre de idéntico contenido, a salvo de dos en que se incluyeron otros conceptos, se fijaban como lugar donde desarrollar la actividad las propias instalaciones de la empresa demandad y el objeto del citado contrato eran las mismas actividades que desarrollaba la actora como directora de marketing y publicidad.
A ello debe añadirse que se pacta expresamente la condición de contrato 'intuito personae', las obligaciones y objetivos a cumplir por la actora a través de su propia empresa, y que para contratar con terceros sería preciso la autorización de la empresa, junto con que la remuneración se fijaba en virtud de facturas que en el 2018 fueron de idéntica cuantía a salvo de dos de ellas. A pesar de que la empresa mantiene que el último de los contratos suscritos tiene un objeto distinto, pues la actora se limitaba a prestar servicios en virtud de contrato laboral para las laborales de marketing interno, y no para actividades externas como captación de clientes y estudios de mercado, basta una lectura detallada del mismo en comparación con los anteriores, para apreciar que la organización de eventos ya figuraba y era una actividad externa, la captación de clientes, y el aumento de facturación mensual ya figuraba entre los objetivos de todos los contratos.
Sin que tal conclusión quede sin efecto por el hecho de que la actora estuviese sometida a un embargo de nómina decretado por el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante, pues no altera la real forma de proceder en la relación de prestación de los servicios, y podrá ser un fraude con repercusión para ambas partes (en ámbito civil) pero que no alterar el carácter de relación laboral. Conclusión a la que tampoco empece el hecho que la factura que se relata en hechos probados como 'de 17.07.18 por importe de 9.075 euros, por el concepto 'proyecto IGLS 2018-trabajos comerciales', haya sido expedida por la sociedad Habitaul Invierte S.L. (la sociedad de la actora) contra otra entidad, esto es, a cargo de Integrated Genetic Lab Services SLU, con distinto domicilio y distinto CIF. Y ello por el hecho que no da la demandada explicación de cual es la razón por la que dispone de la referida factura (si como dice nada tiene que ver) o si en su caso estamos ante prestaciones de servicios para terceros vinculados que determinan dentro de toda la operación societaria una forma de articular los pagos ajenos a los principios de imputación personal propia de la relación laboral que excluye del concepto de trabajador a la persona jurídica.
Por tanto se estima ajusta a derecho la conclusión a la que llega la sentencia recurrida en el sentido que las actividades a desarrollar por la actora se encuadraban dentro del círculo organicista o rector de la empresa, con los medios de ésta, incluso debía organizar un equipo, encargándose de su contratación, tenía que realizar un número de horas de presencia, que se rebajó de 40 horas semanales que figuraba en el contrato del 2014 a 20 horas semanales en el del 2016, lo cual además no era real porque no concuerda con las facturas emitidas por la actora a través de su empresa, pues su importe incluso era proporcionalmente mayor en las del 2018 que en las del 2016, muestra más que evidente de que la actividad desarrollada por la actora era a tiempo completo, y con dedicación exclusiva, y debía rendir cuentas al empresario de las actividades desarrolladas, como lo prueba que la contratación con terceros estaba sometida a autorización. Además de las facturas emitidas en el 2018 se observa que eran todas de idéntico importe, y curiosamente figuraban siempre los mismos conceptos a salvo de dos de ellas que incluían eventos o charlas organizadas, que podrían entenderse como trabajos extras. Así en las facturas emitidas se reflejaban dos conceptos como arriba se expuso 'servicios de comunicación y marketing', en dos quincenas. De modo que si a eso se le añade que sólo se ha acreditado por la empresa el abono por transferencia de dichas facturas, y no las nóminas aportadas, debe concluirse sin más que dichas facturas retribuían el salario real de la trabajadora, por la realización de los trabajos por cuenta ajena.
De este modo partiendo del ajuste a derecho de considerar la relación como laboral y no dual plantea de forma subsidiara la recurrente el hecho que el ejercicio de la actora al formular la actual reclamación con imputación de una completa relación laboral supone una actuación contraria a la buena fe e incluso un abuso de derecho contrario a las previsiones del articulo 7,2 del CC asi como del art 11,2 d ella LOPJ.
Cierta es la doctrina expuesta por la recurrente en relación al concepto de abuso de derecho y reproducida en la STS Sala Civil 12-12-11 casación 1830/2008, en cuanto expone que:
Las reglas interpretativas que pueden deducirse de las sentencias pronunciadas en este tema son las siguientes:
1ª La regla general consiste en que quien usa de su derecho, no ocasiona daño ( qui iure sui utitur neminen laedit ), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda. Esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, de modo que esta Sala ha manifestado en diversas ocasiones que el abuso del derecho en relación al proceso debe ser cuidadosamente examinado para no coartar el ejercicio de acciones ( STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) y las sentencias allí citadas, así como las SSTS 1229/2004, de 29 diciembre ( RJ 2005 , 510 ) y 769/2010, de 3 diciembre ( RJ 2011, 1176 ) ).
2ª Sin embargo, no se excluye la posibilidad de que se pueda producir un uso abusivo del proceso, que ocasione daños que deben ser objeto de reparación, teniendo en cuenta que algunas veces los litigantes perjudicados han utilizado para fundar sus demandas el art. 1902 CC( LEG 1889, 27 ) y otras el art. 7.2CC, que es el que se considera más adecuado en la STS 1229/2004, de 29 diciembre (RJ 2005, 510) .
3ª En cualquier caso deben concurrir los requisitos que se han exigido para que se constate la concurrencia de abuso o ejercicio desleal. Como afirma la STS 769/2010, de 3 diciembre (RJ 2011, 1176) 'Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkug): a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho; b) la omisión del ejercicio; c) creación de una confianza legítima en la otra parte de que no se ejercitará. En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en temas directamente relacionados con esta cuestión, si bien en la mayoría de las sentencias se produce una remisión bien a la doctrina de los actos propios ( SS por ejemplo, 16 febrero 2005 (RJ 2005 , 1300) , 8 marzo (RJ 2006, 5707 ) y 12 abril 2006 , entre otras), bien a la doctrina del abuso del derecho (entre otras, SSTS 17 junio 1988 (RJ 1988 , 5113) , 21 diciembre 2000 (RJ 2001, 1082) y todas las allí citadas)'. Y la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) dice que 'la concurrencia del abuso o de la mala fe en la interposición del litigio debe probarse por el demandante (en cierto sentido, la sentencia de 21 diciembre 2005 (RJ 2006, 407) ) [...]. Por lo tanto, para que exista daño que genere una obligación de indemnizar, quien litiga debe hacerlo de forma temeraria o caprichosa ( STS de 6 julio 1990 (RJ 1990, 5779) ), o bien de forma abusiva ( SSTS 17 marzo 1992 (RJ 1992, 2198 ) y 2 febrero 2001 (RJ 2001, 1161) )'.
4ª Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 (RJ 2007, 5147) , que 'la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá 'cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]'.
Junto a tal doctrina conviene también recordar la modulación que de la misma ha llevado a efecto otras resoluciones del TS al reseñar en palabras de la STS de 1-2-06 casación 1820/2000 que se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo).
Ello supone que la existencia del abuso de derecho requiere de unas circunstancias fácticas de evidente relevancia con análisis en su caso de los derechos que se ejercitan, y asi tal y como ha venido a exponer la STS Civil 20-7-18 casación 598/15 (con referencia a la STS Civil 3-4-14) ha venido a exponer que
'el abuso de derecho está regulado en el art. 7.2CC, según el cual: 'La ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso'.
Esta norma fue introducida con la reforma del título preliminar del Código Civil en el año 1974. Tiene un origen jurisprudencial, que arranca de la sentencia de esta Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1944 , y se inspira en lo que desde hacía unos años se había postulado por la doctrina científica:
'incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad'.
'como hemos declarado en otras ocasiones, 'la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes, daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)' [ Sentencia 567/2012, de 26 de septiembre , con cita las anteriores sentencias de 1 de febrero de 2006 y 383/2005 , de 18 de mayo ]'.
Para juzgar sobre la correcta apreciación en cada caso del abuso de derecho, la jurisprudencia ha precisado cuáles son los requisitos que deben concurrir ( sentencias 455/2001, de 16 de mayo (RJ 2001 , 6212 ) ; 722/2010, de 10 de noviembre (RJ 2010 , 8034 ) ; 690/2012, de 21 de noviembre (RJ 2013 , 2403 ) ; y 159/2014, de 3 de abril (RJ 2014, 2568) ):
'a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, con 'animus nocendi'), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo) [...], ya que, en otro caso, rige la regla ' qui iure suo utitur neminem laedit ' (quien ejercita su derecho no daña a nadie)'.
En el caso sometido a consideración de la sala debemos apreciar que la accion ejercitada no viene sino a ser una reclamación de derechos laborales por parte de un supuesto trabajador o al menos persona en la que formalmente se le acumulaban formalmente relaciones de carácter laboral y mercantil, y el segundo requisito vendria dado por el hecho d ellas responsabilidades en cuanto a que la determinación de la relación laboral puede generar en la entidad demandada, que ha articulado la relación en le modo en que incluso le fue solicitado por la actora, pero por el contrario falla el tercero de los requisitos puesto que no puede considerarse inmoral ni antisocial el daño que se genera. La articulación de relaciones mercantiles de fomra total o parcial cuanto ocultan relaciones laborales y su desajuste a derecho, y las acciones que tengan como finalidad el dejar sin efecto tales desajustes y que puedan causar ciertos daños en la empleadora (daños no determinados siquiera en autos) no da lugar a la consideración como inmoral o antisocial el daño, es mas, debemos entender que es plenamente legal.
Partiendo de los hechos probados la no podemos sino entender que la empresa contrato con la actora con plena consciencia de la posibilidad de que la relación formalmente articulada como mercantil o de servicios pudiese ser considerada como laboral, y pese a ello accedió a articularla de tal modo, con lo que la posibilidad de discutir su calificación se encontraba dentro de la representación de futuros problemas que pueda generar el mantenimiento y extinción de la relación; de modo que la consideración incluso de la empresa como engañada por la actora queda fuera de la realidad. Pero es mas, el mero hecho de que la relación laboral se oculte bajo una relación de servicios (con independencia de las motivaciones y ventajas que cada una de las partes puedan obtener como pueden ser impedir o limitar embargos de sueldos por parte de la actora o reducción de cotizaciones sociales por la empresa) supone el llevar a efecto una vulneración de norma imperativa. Pretender que el reclamar la condición de relación laboral ocultas en las relaciones de prestación de servicios suponga un abuso de derecho supone chocar frontalmente con las previsiones del derecho laboral, y en concreto de las previsiones del ET al referir el articulo 1 como ámbito de aplicación que la referida ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario, asi como que según el articulo 3 las fuentes d ella relación laboral coo definidores de los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. b) Por los convenios colectivos. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito ysin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.No pude existir abuso de derecho cuando con su articulación lo que se pretende es desconocer una norma imperativa y que incluso determina el nacimiento de obligaciones que no se establecen en favor de las partes interesadas sino de la sociedad en general como son las cotizaciones sociales ante el sistema de reparto y no capitalización que impera en nuestro sistema de seguridad social. Criterio este que determina la inexistencia de abuso en la reclamación de relación laboral resoluciones como las STSJ Andalucia Malaga de 20-9-02 rs 1072/02 y 13-3-03 rs 1725/02.
Razones que obligan a desestimar el motivo articulado por la empresa recurrente, al no ser admisible apreciar abuso alguno y mucho menos imputable a la actora como autora de una imposición a la empresa, empresa que en todo caso pudo y debió valorar la conveniencia y ajuste a derecho de su actuacion en relación a normas que no se plantean como dispositivas sino imperativas.
QUINTO.-Como tercer motivo del recurso y al amparao de la letra C) del articulo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción de normas sustantivas, y en concreto de los artículos 1.1 y 8.1. del TRET, en relación con el artículo 1, 2 y 25 de la LRJS, y con el art. 217 de la LEC y art. 9.2 LOPJ y art. 87 de la LRJS, que regula cual es la parte obligada a probar, respecto del FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO de la Sentencia, debiendo ser estimada la EXCEPCION DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION respecto de la reclamación de variables, no siendo por tanto acumulable al resto de peticiones.
En tal motivo viene a establecer la recurrente la consideración que existe incompetencia de jurisdicción respecto de la acción de reclamación de cantidad de comisiones/variables, incardinado en un contrato de prestación de servicios firmado con una sociedad mercantil, que no puede acumularse a la reclamación por vacaciones y finiquito cuyo conocimiento si compete al orden social, por incardinarse en contrato laboral. Tal alegación no deja sino de ser complemento o derivada del anterior motivo, y su estimación solo seria posible partiendo de la base de que las relación que unica a ambas partes tenia el carácter de dual, lo que no estima asi la resolución recurrida ni esta sala al resolver el primero de los motivos. Siendo de todo punto inadecuado el plantear en el presente motivo una valoración de la prueba que ya obra en hechos probados asi como en los que con tal carácter obran en la fundamentación jurídica. Olvida la recurrente que como ha señalado la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016), que recogen pronunciamientos anteriores- 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL (referencia que se debe entender hecha al vigente art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación (en este caso suplicación) sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09).
No constando que la valoración de la prueba y las argumentaciones respecto a la relación entre tales hechos y la norma estén carentes de la mínima lógica o razonabilidad debemos estar a los hechos declarados y a las consideraciones fácticas que expuestas en la sentencia llevan a la conclusión de existencia de una unica relación laboral entre partes, no incurriendo la sentencia en infracción jurididica alguna alegada por la recurrente en el motivo analizado.
SEXTO.-Como motivo articula la recurrente al amparo del art. 193 c) de la LRJS, por infracción de normas sustantivas, la infracción de los artículos 5.a y 49 del ET y 281 y 282LEC, en relación con el fundamento de derecho cuarto de la sentencia. Viene a entender la recurrente que estando en presencia de un cese voluntario en el caso de la actora la misma debió haber procedido a preavisar con 15 días de antelación según es costumbre; dando a entender (puesto que no lo especifica en el recurso) que la trabajadora no seria tributaria de cantidad alguna concedida puesto que quedaría compensada con la cláusula sancionadora prevista en el artículo 49,1,d del ET que señala que el contrato se extinguirá por voluntad del trabajador debiendo mediar el preaviso que fijen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.
Al respecto debemos reseñar que el citado articulo 49,1,d del ET refiere que el contrato se extinguirá 'd) Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar', y frente a ello la resolución recurrida viene a exponer que no procede aplicar descuento alguno como norma sancionadora por falta de preaviso en primer lugar por el hecho que el artículo en cuestión se remite al convenio Colectivo que sea de aplicación, sin que se haya ofrecido por la empresa identificación del aplicable, y que el plazo de quince dias no se puede tener como adecuado por derivar de la costumbre puesto que la la STSJ Valencia alegada por la recurrente realiza tal declaración en lo que se refiere a la extinción del contrato en período de prueba y sólo contiene una referencia tangencial a la cuestión controvertida.
Respecto a tal cuestión debemos discrepar en tanto en cuanto es doctrina asumida que en caso de falta de previsión en contrato o convenio de periodo de preaviso debe tomarse como adecuado el de 15 dias previsto en el apartado 49,1,c del ET, previsión a la que se refiere no solo la STSJ Valencia 18-5-00 rs 2386/97 (alegada en el recurso) sino tambien Canarias Las Palmas 22-11-11 rs 1048/11 así como STS 29-6-89. De modo que la inexistencia de previsión convencional o individual respecto al preaviso en supuestos de cese voluntario hace aplicable el periodo de 15 dias. Otra cuestión es la consecuencia que el cumplimiento del citado plazo acarrea al incumplidor.
La dimisión ha de contar con el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar, siendo ello compatible con el derecho constitucional a la libertad de elección de profesión, ya que su finalidad es que la empresa tenga conocimiento con una antelación razonable de la decisión extintiva del trabajador a fin de proveer a la cobertura de la vacante (TS 14-11-90) de forma que la empresa pueda adoptar las medidas necesarias para paliar la situación derivada de la dimisión del trabajador (sustitución interna, búsqueda y selección de un nuevo empleado, etc). Ciertamente algunas resoluciones han determinado que el hecho de reseñar un descuento por dia de incumplimiento de preaviso supone una multa de haber prohibido legalmente, a modo de sanción, criterio este que ha sido abandonado por la doctrina del TS expuesta en STS 16-3-05 rec 118/03 que viene a dar plena validez a tales clausulas de convenio, en cuanto que la determinación en convenio de obligación de preaviso en ciertos plazos y el derecho a descontar de la liquidación un día por cada día de retraso en el preaviso no supone multa de haber. La sanción de multa de haber, como cualquier otra sanción, presupone la comisión de una falta mientras se esté desarrollando la relación laboral, y aquí dicha relación ya se había extinguido merced a la dimisión del trabajador ( art. 49.d/ del ET). La verdadera naturaleza jurídica de la penalización convencionalmente prevista para el trabajador que incumpla lo preceptuado respecto del preaviso de referencia (que, por cierto, tiene establecida una lógica y equitativa reciprocidad en el párrafo cuarto del propio artículo para el supuesto de que la incumplidora fuera la empresa, al retrasar el pago de la liquidación) hay que buscarla en la cláusula penal que posibilitan y disciplinan los arts. 1.152 y siguientes del Código Civil, de modo que las partes pueden pactar perfectamente este tipo de cláusulas en los convenios colectivos, y su utilidad estriba en que el hecho de hacer uso de tales cláusulas penales aquella parte favorecida por ellas en cada caso, evita la necesidad de acreditar la existencia de un perjuicio y la concreción de su cuantía, pues, en todo caso, el hecho de acudir a la realización de la 'pena', resulta ya incompatible con la posibilidad de reclamar indemnización de perjuicios, aun cuando éstos pudieran existir y, en caso de que existieran, sea cual fuere su cuantía.
Ello supone en definitiva que al cese de la actora le fuese de aplicación el periodo de preaviso de 15 días, pero al no existir consecuencia a tal falta de preaviso previsto en convenio o pacto, con fijación o concreción a priori de la cuantía del perjuicio (habitualmente el salario por dia de incumplimiento) recaiga sobre la parte la acreditación de los perjuicios que tal falta de preaviso ha generado en la empresa, criterio este que añade la resolución recurrida para desestimar la solicitud de la empresa al exponer que al no estar tasada la consecuencia del incumplimiento la posibilidad del descuento sólo podía ser contemplada desde la perspectiva de que hubiera surgido la obligación de una indemnización por daños y perjuicios causados por la conducta del trabajador, que únicamente resulta viable, según la doctrina general sobre esta materia, declarada por una pacífica doctrina jurisprudencial, cuando simultáneamente se dan determinados requisitos, cuales son 'la realidad de una situación generadora de daños y perjuicios, su cabal acreditación en el proceso, un probado incumplimiento de la contraparte que origine aquella situación, y, por último, una relación o nexo causal (clara y directa) entre dicho incumplimiento y el daño producido' ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 mayo 1987). No existiendo tal prueba de perjuicios mas allá de las manifestaciones de la empresa, carentes de reflejo en hechos probados, no obrando ni el hehco de que marchase a empresa de la competencia (alegado en el recurso) ni los perjuicios causados.
Razón que ratifica en definitiva la resolución recurrida en cuanto no procede a compensar cantidad alguno por falta de preaviso con los derechos derivados por la actora por no disfrute de vacaciones, compensación que en todo caso no requiere de ejercicio de reconvención. Frente a tal compensación no es óbice el que no se ejercite reconvención sino mera compensación de tal cantidad en virtud de la doctrina asentada por STS 17-9-04 rcud 4818/2003 así como previsión especifica de la LRJS en su articulo 85,3 que entiende valida la compensación en tanto en cuanto no se reclama cantidad alguna a la parte actora sino una mera disminución de haberes en razón de la existencia de una deuda que de estimarse liquida y exigible derivada de la propia relación laboral podría ser compensada.
Ello supone en definitiva que el motivo deba ser desestimado, al no apreciarse la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS, y que ante la desestimación de los motivos de infracción normativa deba desestimarse el recurso con confirmación de la resolución recurrida.
SÉPTIMO.-Se condena a la parte recurrente, IVF Health Holding S.L. a que abone las costas que incluyen los honorarios del abogado o graduado social que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte ( art. 235.1, 2º LRJS).
Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 204LRJS).
Fallo
Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por IVF Health Holding S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 4 de Alicante de fecha 2-3-20 en autos 85/19, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.
Se condena a la recurrente IVF Health Holding S.L. a que abone 600 euros concepto de costas al impugnante Virtudes.
Se acuerda la pérdida de las consignaciones y que se mantengan los aseguramientos prestados para recurrir hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que resuelva la realización de los aseguramientos. También se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1987 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de junio de dos mil veintiuno.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe
