Sentencia SOCIAL Nº 2052/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1458/2017 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02052/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0004778
RSU RECURSO SUPLICACION 0001458 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000803/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Carlos Alberto , TGSS
ABOGADO/A: ROGELIO ARAMBURU DIAZ, SERV. JURD. DELG. PROV ASTURIAS TGSS
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 2052/2017
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ,
Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 1458/2017, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social,
en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia

número 226/2017 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE OVIEDO en el PROCEDIMIENTO DEMANDA
SEGURIDAD SOCIAL NÚM . 803/2016, seguido a instancia de D. Carlos Alberto , representado por el
Letrado D. Rogelio Aramburu Díaz, frente al citado organismo recurrente y a la TESORERÍA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Carlos Alberto presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 226/2017, de fecha dieciocho de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor, Carlos Alberto , nacido el NUM000 de 1961, figura afiliado al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la autónomo de la construcción, actividad que desarrolla como socio de la empresa Hermanos Colunga S.L., ocupando el cargo de administrador único hasta el 22 de junio de 2011, pasando, a partir de ese momento a ostentar ese cargo su hermano Bernardino . Inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 13 de mayo de 2016, acordándose iniciar expediente de incapacidad permanente. Por resolución de la Tesorería general de la seguridad social de 3 de agosto de 2016 se acuerda cursar de oficio su baja en el régimen especial de trabajadores autónomos con efectos para eventuales prestaciones desde el 30 de junio de 2016, al haberse producido el día 24 de junio de 2016 la extinción de la incapacidad temporal por agotamiento. Desde el 1 de julio de 2016 permanece en situación de convenio especial.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente se dictó resolución el 12 de agosto de 2016 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. La reclamación previa formulada el 28 de septiembre fue desestimada el 4 de octubre de 2016.

3º.- El demandante presenta: Rotura supraespinoso derecho intervenida en noviembre de 2014.

Rerotura manguito rotador derecho intervenido el 16 de mayo de 2016. Artrodesis L4- S1 en el año 2010.

Pies dolorosos.

4º.- Fue reconocido por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 10 de agosto de 2016.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 1.861,48 euros mensuales y la fecha de efectos el 1 de julio de 2016.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Carlos Alberto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la seguridad social debo declarar y declaro a D. Carlos Alberto afectado de incapacidad permanente, en grado de total, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cincuenta y cinco por cien (55%) de una base reguladora de 1.861,48 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 1 de julio de 2016.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de mayo de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- El INSS recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo, que declaró al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, para la profesión de autónomo de la construcción.

En el único motivo de recurso, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción del art. 194 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Seguidamente comienza sus alegaciones con la cita del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social para señalar que las limitaciones funcionales del demandante no justifican el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total por dos razones. La principal es que derivan de dolencias anteriores al cambio de profesión y ya en el expediente de incapacidad permanente tramitado en 2014, en el que afirmaba realizar la misma actividad que ahora, presentaba la sintomatología del hombro derecho por rotura del tendón del supraespinoso y la artrodesis lumbar con las mismas limitaciones que actualmente. En segundo lugar, dada su condición de trabajador autónomo y socio de la empresa dedicada a construcción tiene un mayor margen de respuesta, no estando sujeto a las exigencias de un tercero y teniendo posibilidad de contratar una tercera persona para el desempeño de las tareas más penosas .

El recurso es impugnado por el demandante que defiende el acierto de los hechos y fundamentos de la sentencia de instancia.

La decisión del recurso ha de comenzar con la corrección de los errores cometidos por la Entidad Gestora en la identificación de la normativa de aplicación. En las fechas del hecho causante de la prestación y de la resolución del INSS que desestima la petición del trabajador estaba en vigor el nuevo Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que deroga el anterior texto refundido mencionado en el recurso y dedica el art. 194 a la regulación de los grados de incapacidad permanente. En la redacción dada a este art. 194 por la Disposición transitoria vigésimo sexta del mismo texto legal, su apartado 2 recoge el concepto de profesión habitual y el apartado 4 el concepto de incapacidad permanente total.

Según éste último, la situación de incapacidad permanente total exige poner en relación la concreta actividad profesional del recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social establece esta conexión entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores fundamentales en las que se encuentra habitualmente ocupado.

Para determinar tales labores ha de atenderse al concepto de profesión habitual. El art. 194.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que se entiende por profesión habitual en el caso de accidente, laboral o no, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo; y, en caso de enfermedad común o profesional, la profesión a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad que reglamentariamente se determine. Esta concreción por vía reglamentaria se realiza en el art. 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, que fija como periodo los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez.

La sentencia de instancia en el hecho probado primero y el fundamento de derecho segundo al determinar la profesión habitual del actor constata un cambio. De alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos prestaba servicios como gerente o administrador único de la sociedad HERMA NO S COLUNGA S.L., de la que es socio, hasta el mes de junio de 2011, en que deja el cargo de administrador único. En esta fecha estaba en situación de convenio especial y continuó hasta el 31 de agosto de 2013, a partir del que volvió a estar de alta en el RETA, ya en la profesión de autónomo de la construcción, actividad que desarrolla como socio de la empresa referida. Los hitos siguientes fueron el inicio en el mes de marzo de 2014 de una situación de incapacidad temporal, seguida de alta con informe propuesta y de expediente de invalidez permanente con resolución administrativa desestimatoria de la incapacidad en septiembre de 2014 y proceso judicial con sentencias del Juzgado y el Tribunal Superior de Justicia, de 17 de junio de 2015 y 13 de noviembre de 2015, contrarias a la demanda del trabajador y que atienden a la profesión anterior al inicio de la situación de convenio especial. Una nueva situación de incapacidad temporal comienza el 13 de mayo de 2016 que finaliza por agotamiento el 24 de junio de 2016 y con efectos desde el 30 de junio se cursa su baja en el RETA, por lo que desde el día siguiente, 1 de julio, permanece otra vez en situación de convenio especial.

A tenor de los anteriores datos, desde el cambio de la actividad, al dejar las tareas de gerencia o administración, los periodos en activo suman más de un año, por lo que para la calificación de la incapacidad permanente ha de atenderse a las tareas propias de la profesión actual, criterio que es el seguido por la Juzgadora de instancia y que la Entidad Gestora no cuestiona pues el recurso plantea otras cuestiones.

La sentencia del Juzgado, además, aprecia variaciones en el cuadro patológico, que analiza en el fundamento de derecho tercero. Destaca la patología del hombro derecho, en que tras una primera cirugía en el año 2014, se detectó una rerotura del manguito rotador por lo que se realizó una nueva intervención quirúrgica el 16 de mayo de 2016, seguida de tratamiento rehabilitador, con un resultado final de falta de mejoría. La secuela consiste en una limitación para la movilidad activa, llegando a abducción de 50 o 60 grados y esa situación le impide tal como señala el perito que a su instancia depone, no solo realizar esfuerzos con dicho hombro, sino también utilizar el mismo por encima de 30º de abducción, sin que quepan más intervenciones quirúrgicas .

En segundo lugar se han producido cambios en el raquis lumbar. En el año 2010 se le practicó una artrodesis L4-S1 que se mantuvo estable inicialmente pero que a partir de los últimos años, comenzó a ocasionar clínica, que se ve agravada por una estenosis de canal y una fibrosis peridural, lo que le ocasiona dolor y le limita para actividades que exijan la sobrecarga de la columna lumbar, y la realización de esfuerzos físicos o posturas forzadas .

A partir de los datos acreditados ha de coincidirse con la Juzgadora de instancia en que la lesión del hombro y su evolución son posteriores al cambio de actividad y debe valorarse su repercusión para el desempeño de la profesión de autónomo de la construcción, es decir, de albañil, en régimen de trabajo por cuenta propia. Además, ha de tenerse también en cuenta la agravación de la dolencia lumbar pues si bien la sentencia utiliza términos algo imprecisos ( a partir de los últimos años ), por el sentido de su razonamiento se sobreentiende que sitúa su comienzo en fecha posterior al cambio.

Las repercusiones del cuadro patológico, en especial las del hombro derecho, son incompatibles con el ejercicio de la profesión habitual, formada por tareas que exigen la movilización de las extremidades superiores a diferentes alturas, la realización de esfuerzos, coger pesos y las sobrecargas posturales, requerimientos físicos todos ellos cotidianos para el ejercicio de la actividad. Las alegaciones del INSS sobre la mayor facilidad del trabajador autónomo para la autoorganización de la actividad, la dosificación del esfuerzo y sobre la posibilidad de contratar a trabajadores no pueden acogerse. Suponen atender a posibilidades teóricas, no a las circunstancias reales del caso concreto, y olvidan que el trabajo autónomo se sustenta fundamentalmente en la existencia de una prestación personal y se somete a los mismos criterios de regularidad, eficacia y rendimiento que el trabajo por cuenta ajena. En el caso presente, además, la sentencia de instancia, ante la falta de alegación y prueba por el INSS, presume que no hay trabajadores por cuenta ajena en la sociedad, lo que supone que el actor viene obligado a realizar las tareas de un autónomo de la construcción .

Procede, consiguientemente, la desestimación del recurso.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de D. Carlos Alberto contra el citado organismo recurrente y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reconocimiento de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.