Sentencia SOCIAL Nº 2052/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1570/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02052/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004241
Equipo/usuario: JPV
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001570 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000707 /2017
RECURRENTE/S D/ña MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 274-
IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO
RECURRIDO/S D/ña: Encarna , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE ASTURIAS
ABOGADO/A: MARTA MONTESERIN CASARIEGO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA COMUNIDAD
: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 2052/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001570 /2018, formalizado por el Letrada Dª Susana Fernández
Rubio , en nombre y representación de MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF.PROF.DE LA SS
Nº 274-IBERMUTUAMUR , contra la sentencia número 143 /2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2
de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000707 /2017, seguidos a instancia de Encarna
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL,CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE ASTURIAS Y MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENF.PROF.DE LA SS Nº 274
IBERMUTUAMUR,siendo Magistrado-Ponente el ILTMO.SR.D.JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Encarna presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Consejería de Asuntos Sociales de Asturias y Mutua de Accidentes de Trabajo y Enf. Prof. de la SS nº 274 Ibermutuamur, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 143 /2018, de fecha veintitrés de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- La actora, nacida el NUM000 de 1968 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Auxiliar Educadora en un centro de atención integral de discapacitados, dependiente del Principado de Asturias, quien tiene cubiertas las contingencias profesionales por la mutua Ibermutuamur. El 29 de agosto de 2016 inició un periodo de incapacidad temporal derivada de un accidente de trabajo cuando al llevar a un residente al baño sintió un dolor en el hombro izquierdo.

2º- Se formuló Informe-propuesta que inició el expediente, en el que se dictó resolución el 16 de marzo de 2017 en la que se le reconocieron Lesiones Permanentes no incapacitantes derivadas del accidente de trabajo, con derecho a una indemnización de 830€ por limitación de la movilidad conjunta del miembro superior no dominante, en menos del 50%, que fue abonada por la mutua. La actora presentó reclamación previa contra dicha resolución, en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 6 de julio; interpuso la demanda el 3 de octubre.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el cual está en las actuaciones.

4º- Presenta omalgia izquierda( miembro dominante) secundaria a tendinitis del supraespinoso con lesión intrarticular tipo PASTA; lesión del labrum Slap tipo 1, síndrome subacromial, artrosis acromioclavicular y condromalacia grado 4 de la cabeza humeral. La exploración mostró disminución del balance muscular proximal del miembro superior izquierdo por dolor, con sensibilidad simétrica, hombros con dolor subacromial en el derecho, balance articular del izquierdo, con antepulsión de 100º, abducción de 80º, rotación externa de 80º y la interna de 50º; pasivamente la antepulsión alcanza 90º, abducción limitada a menos de 90º por dolor. Fue intervenida del hombro izquierdo en octubre de 2015 y enero de 2016, siguiendo tratamiento de rehabilitación hasta el 1 de enero de 2016.

5º.- El importe de la base reguladora mensual es de 1.601,85 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por Encarna contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,Tesorería General de la Seguridad Social, Consejería de Asuntos Sociales de Asturias y Mutua de Accidentes de Trabajo y Enf.Prof. de a SS nº 274 Ibermutuamur, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente parcial cn derecho a una prestación por importe de 38.444,4 € de los que debe reintegrar a la mutua Ibermutuamur, responsable del pago, la cantidad ya percibida, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS y la TGSS'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de Junio de2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de Julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua colaboradora con la Seguridad Social IBERMUTUAMUR recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo, que declaró a la demandante afectada de incapacidad permanente parcial, para la profesión de auxiliar educadora en un centro de atención integral de discapacitados, derivada de accidente de trabajo.

El recurso es contestado por la demandante que defiende el acierto de la decisión judicial.



SEGUNDO. - La Mutua dedica el primer motivo a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, para lo que hace uso del cauce procesal previsto en el art. 193 b) LJS.

Sus primeras propuestas afectan al hecho probado primero. Debe estimarse su petición inicial de consignar que se le expidió el alta médica en fecha 8 de febrero de 2017 por mejoría, pues cuenta con el aval probatorio del parte de alta (folio 197), documento adecuado a tal fin.

Por el contrario ha de rechazarse la adición, en un segundo párrafo, de la firma por la trabajadora de 6 contratos con la misma empresa después del alta médica. Aparte de basarse en documento inhábil como es la hoja de consulta de la TGSS (folio 256), cuya misma denominación indica su exclusiva función de consulta, ninguna relevancia tiene el dato para la decisión del recurso pues la situación de incapacidad permanente parcial es por concepto compatible con el desempeño del trabajo habitual.



TERCERO.- También el hecho probado cuarto es modificado por la Mutua con una triple finalidad: a) dejar constancia, con base en el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta del EVI (folios 68 y 69 y 76), que el miembro superior lesionado es el no dominante, a diferencia de lo dicho en el texto judicial; b) ampliar el cuadro patológico, con datos de la exploración practicada por el facultativo del EVI (folio 69); y c) explicar en que consistieron las intervenciones quirúrgicas, con sustento en informes médicos (folios 140 a 142, 177 y 178, 223 y 224; en esta cita es errónea la mención al documento unido a los folios 140 a 142, que corresponde a un convenio colectivo).

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia. Estas exigencias son semejantes a las establecidas para el recurso de casación, que al igual que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento.

Tal y como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, en la sentencia de 24 de septiembre de 2015 (rec.

309/2014 ), es indispensable tener presente, 'a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia (...), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 - rco 167/13 -); b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (próximas, SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -).'.

Pues bien, de las modificaciones interesadas únicamente tiene cabida la ampliación de los datos relativos a la exploración practicada a la demandante por el facultativo del EVI.

En principio, los informes médicos por su propia naturaleza son documentos sin decisivo valor probatorio para conducir en el recurso a un cambio en las premisas fácticas, dado que ni tienen atribuida una eficacia prevalente, ni disponen de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. Tampoco el dictamen propuesta del EVI tiene un valor probatorio especial respecto del cuadro patológico, salvo para acreditar que el reflejado constituye el cuadro admitido por INSS, a no ser que haya un rechazo expreso de éste. Son medios sujetos como los demás elementos de convencimiento a la valoración conjunta de la Juzgadora de instancia, para la que dispone de amplias facultades (art. 97.2 LJS). El resultado de esta tarea valorativa se plasma en la sentencia, que en el hecho probado cuarto indica que la lesión sufrida se localiza en el miembro dominante y vuelve a reiterar esta circunstancia en el fundamento de derecho único al describir las secuelas. Frente a esta convicción la cita del informe médico de síntesis y del dictamen propuesta del EVI, que consideran que la extremidad lesionada es la no dominante, no tiene aptitud para modificar el relato, dada esa carencia de decisivo valor probatorio para imponer un hecho del que la sentencia expresamente disiente.

Por el contrario, el propio informe médico de síntesis puede utilizarse para ampliar los datos sobre la exploración practicada a la demandante. La sentencia lo permite ya que atiende y asume expresamente dicha exploración, por lo que puede completarse el texto judicial con los demás datos de la misma, salvo contradicción con el resto de los consignados o motivación en la sentencia de la causa para su exclusión.

Ahora bien, del texto subrayado en el recurso para su adición, la sentencia ya consigna la existencia de dolor subacromial en el hombro derecho con incidencia en la movilidad y que en el balance articular activo del izquierdo, la antepulsión es de 100º, la abducción de 80º, la rotación externa de 80º y la rotación interna de 50º. Únicamente no figura la inexistencia de atrofia muscular en los miembros inferiores y el inciso final en el que tras describir el balance articular activo y pasivo del hombro izquierdo, el facultativo oficial indica que el resto del balance articular activo es funcional.

Por ultimo, respecto de la ampliación relativa a las intervenciones quirúrgicas, aparte de lo razonado antes sobre la ineficacia probatoria de los informes médicos, debe apuntarse la falta de trascendencia ya que no altera los datos sobre la capacidad funcional de la trabajadora.



CUARTO.- A través del cauce procesal autorizado en el art. 193 c) LJS, la Mutua denuncia la infracción del art. 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con la Disposición Transitoria vigésimo sexta del mismo cuerpo legal .

La incapacidad permanente parcial es un grado de la invalidez permanente que se regula en el art.

194.1 a ) y 3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésima sexta de este mismo cuerpo legal . Conforme establece el citado art. 194.3 se caracteriza porque la trabajadora presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aun sin merma del rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, la trabajadora tiene que emplear un esfuerzo físico- psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

En el caso presente, los hechos acreditados dan cuenta de lesiones significativas en el hombro dominante con manifestaciones dolorosas y una disminución de la movilidad activa y pasiva: activamente, antepulsión de 100º, abducción de 80º, rotación externa de 80º e interna de 50º; pasivamente, antepulsión de 90º, abducción a menos de 90 por dolor. En la profesión habitual de la demandante, son tareas fundamentales las relacionados con la movilización de los pacientes, que como señala la sentencia 'exige un claro uso de la fuerza de los miembros superiores, que en un hombro normal implica un sobreesfuerzo asumible, peor que en el de la actora no es así porque presenta dos dolencias que afectan a la articulación para las que no se consigue la plena recuperación'. Los hechos probados son congruentes con estas conclusiones y con el aumento sensible de la penosidad en el trabajo, por lo que la demandante reúne los requisitos legales para la situación de incapacidad permanente parcial.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENF. PROF. DE LA SS Nº 274-IBERMUTUAMUR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Encarna contra dicho recurrente E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y CONSEJERIA DE ASUNTOS SOCIALES DE ASTURIAS, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.