Sentencia SOCIAL Nº 2052/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1909/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1909/2019

NIG PV 48.04.4-18/008147

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008147

SENTENCIA N.º:2052/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Nueve de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 8 de julio de 2019, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Agapito frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA FREMAP.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. El demandante Don Agapito, nacido el NUM000/1960, con DNI NUM001, ha venido teniendo como profesión habitual la de limpiador de fachadas y cristales.

SEGUNDO. Conforme resulta de su Vida Laboral aportada por la entidad gestora, el actor ha permanecido de alta en el RETA entre el 1/10/99 al 31/12/06 y entre el 1/03/13 y el 30/09/18, en ambos periodos sin tener concertada la cobertura de IP por AT o EP.

En el RGSS consta como primer periodo de alta el que media entre el 1/10/77 al 28/02/78.

Entre los dos periodos de alta en el RETA expresados líneas arriba, consta la prestación de servicios por cuenta ajena para Guillerma durante los periodos que el informe de Vida Laboral recoge (14/10/09 al 31/12/09; 9/06/10 al 30/06/10; 4/04/12 al 9/04/12; 1/06/12 al 7/06/12; 9/08/12 al 14/08/12 y 8/02/13 al 25/03/13).

TERCERO. En una fecha no concretada, pero en todo caso posterior a la afiliación, el trabajador sufrió un accidente consistente en la introducción de cuerpo extraño en el ojo derecho.

CUARTO. El 30/12/16 el actor causó baja por IT derivada de EC con el diagnóstico de trastornos del globo ocular.

QUINTO. El 21/05/18 se emitió informe médico de evaluación de IT tras el cual y, previa propuesta, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 5/06/18 declarándole en situación de incapacidad permanente en el grado de total para su profesión habitual derivada de EC, con derecho al percibo de una pensión mensual calculada conforme al 75% de una base reguladora de 490,18 euros y efectos económicos al 1/06/18, siendo responsable de su abono el INSS.

SEXTO. Frente a dicha resolución el beneficiario interpuso reclamación previa el 13/07/18, que fue desestimada el 10/08/18, por considerar que la disminución de la capacidad laboral es constitutiva del grado de IP ya declarado.

SÉPTIMO. El informe del médico inspector de 21/05/18 tiene el siguiente contenido parcial:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL:360.-TRASTORNOS DEL GLOBO OCULAR

Diagnóstico

Cuerpo extraño ojo dcho.

Datos de reconocimiento médico (anamnesis, exploración,documentos aportados)

Valoración inss para PIT 9/1/18 (376)

57a. Limpieza de fachadas, cristales (trabaja colgado).

IT por perdida de vision que inicialmente se sospecha tumoración retiniana y finalmente se llega al diagnóstico de presencia de cuerpo extraño.

Tiene antecedente de cuerpo extraño en dicho ojo hace años (en el trabajo, pero no considerado como AT por ser autonomo).

Actualmente se encuentra pendiente de IQ para extracción de dicho material.

Inf. Oft.: gliosis retiniana secundaria a cuerpo extraño intraocular.

TAC: se observa CE intraocular de densidad metal alojado en el interior de OD.

AV: OD cc 0.1.

FdO: masa amelanotica situada por fuera del polo posterior... con membrana epirretiniana macular.

OI: sin alteraciones.

INSS 21/5/18 (dia 508)

Realizada IQ exploratoria con intencion de extraccion de cuerpo extraño sufrido hace 8 años. Sin conseguir su localizacion, por lo que se supone su ubicacion intraesclera.

Dada la profesion de limpieza de fachadas y cristales colgado, la vision monocular puede suponer un riesgo, a valorar por EVI.

Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas

IQ retina ojo dcho.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales

Perdida de vision ojo dcho (AV cc 0.1) ojo izdo normal.'

OCTAVO. La base reguladora mensual de las prestaciones de IPA y de IPT derivadas de AT ascendería en ambos casos a 1.067,40 euros, siendo FREMAP responsable del abono de la prestación.

La base reguladora mensual de las prestaciones de IPA y de IPT derivadas de accidente no laboral ascendería en ambos casos a 975,08 euros, siendo la entidad gestora responsable del abono de la prestación.

La fecha de efectos sería en todos los casos la de 1/06/18.

NOVENO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo estimar la demanda promovida por Agapito contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en el sentido de declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiador de fachadas y cristales derivada de accidente no laboral, lo que comporta el reconocimiento del derecho al percibo de la prestación correspondiente calculada conforme al 75% de la base reguladora de 1.067,40 euros, con fecha de efectos 1/06/18, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de las sumas correspondientes, debiendo las restantes partes estar y pasar por la anterior declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda en la que D. Agapito solicita que la incapacidad permanente total (IPT) que le fue reconocida bajo la contingencia de enfermedad común por resolución del INSS de fecha 5.6.2018 (confirmada por la de fecha 10.8.2018 desestimatoria de la reclamación previa formulada contra la anterior) sea declarada como derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de accidente no laboral, siéndole reconocida por el Juzgado dicha pretensión subsidiaria a cargo del Instituto Nacional de la Seguridad Social (previamente se desestima su pretensión de ser declarado afecto de una incapacidad permanente absoluta por alguna de las dos contingencias referidas), por la representación letrada de la Entidad Gestora condenada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado con el objeto de que se mantenga la contingencia de enfermedad común declarada en vía administrativa. El recurso es impugnado por el demandante.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS (por error se menciona el artículo 194 del mismo texto legal), postula la modificación del hecho probado tercero -en el que se recoge que en fecha no concretada, pero posterior a la afiliación, el demandante sufrió un accidente consistente en la introducción de un cuerpo extraño en el ojo derecho- sustituyendo su contenido por otro que, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 142-143 y 140-141 de las actuaciones, disponga lo señalado en el TAC orbitario de 10.2.2017 y en el informe de Oftalmología del Hospital de Cruces de 4.7.2018 en relación a la anotación de 22.9.2017.

Antes de proceder a analizar si debe acogerse lo solicitado, diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Por ello, la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

Sentado lo anterior, como la revisión fáctica interesada está dirigida a obtener la conclusión (desarrollada en el siguiente motivo del recurso) de que la lesión ocular padecida por el actor no responde a un hecho que surgiera de un evento traumático porque no existen elementos que permitan admitir tal realidad, razón por la que defiende la recurrente debe entenderse derivada de enfermedad común, tal planteamiento de la Entidad Gestora no puede prosperar puesto que resulta insuficiente a tal efecto que el diagnóstico/conclusión del TAC referido sea 'calcificación en pared del globo ocular derecho', cuando precisamente en la anotación de 22.9.2017 del informe de oftalmología se alude a 'trauma perforante, accidente laboral hace 15 años', señalándose posteriormente el siguiente dato que impide entender que el anterior apunte se apoye exclusivamente en referencias del paciente: que el informe practicado en Valladolid llega al diagnóstico de tumoración secundaria a cuerpo extraño intraocular, indicándose que la masa tiene un comportamiento metálico al intentar realizar RNM, y figurando en el diagnóstico 'cuerpo extraño ocular ojo derecho'. Los textos que se pretenden incorporar en el relato fáctico persiguen dar apoyo a meras conjeturas de la recurrente y no dejan constancia de error en el contenido dado al hecho probado tercero por el Juzgador a quo.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción por indebida aplicación del art. 158.1 de la Ley General de la Seguridad Social ('Se considerará accidente no laboral el que, conforme a lo establecido en el artículo 156, no tenga el carácter de accidente de trabajo') en relación con los arts. 194.1 b) y 193 del mismo texto legal, relativos a la incapacidad permanente total y al concepto de la incapacidad permanente contributiva respectivamente. Igualmente se alude a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10.6.2009 (rcud 3133/2008).

Sin que se combata la prescripción de la solicitud de cambio de contingencia ni que lo aquí solicitado quede vinculado por la contingencia declarada en la incapacidad temporal previa mantenida por el actor, aspectos que han sido desestimados por la sentencia recurrida, la recurrente se limita a oponerse a la contingencia de accidente no laboral declarada para la incapacidad permanente total señalando que la sentencia no llega a identificar el eventual suceso sufrido por el actor, ni el momento y el modo en que pudo tener lugar, así como tampoco sus contornos o sus consecuencias inmediatas, por lo que considera queda en entredicho que hubiera mediado un agente extraño, súbito y violento como causa directa y sin solución de continuidad de la lesión corporal que menoscabando su integridad física ha sido merecedora del grado de incapacidad permanente.

Si nos remitimos a la sentencia invocada, la misma, con alusión a otras anteriores (de fechas 30.4.2001, rec. 2575/2000; 22.10.1999, rec. 35/1999; 27.11.2002, rec. 509/2002; 27.5.1998, rec. 2460/1997), viene a establecer la distinción entre el accidente no laboral y la enfermedad común señalando que, si bien hay lesión en ambos supuestos, lo que caracteriza la noción de accidente no laboral, frente a la enfermedad común, es que media un accidente, es decir, una acción súbita, violenta y externa, de tal forma que frente a las lesiones motivadas por dicha acción en el primero de los supuestos, en el segundo actúan de forma interna y por lo general a través de un progresivo deterioro del organismo. Concluye - aunque refiriéndose en aquel caso a la contingencia de una muerte- que, a tenor de dicha doctrina 'el accidente no laboral se caracteriza, frente a la enfermedad, en que el accidente se produce por una acción súbita, violenta y externa, mientras que la enfermedad supone un deterioro psico-físico desarrollado de forma paulatina, que no obedece a una acción súbita y violenta. En su consecuencia cuando la causa del óbito fuera directamente producido por una causa externa, no por un deterioro psico-físico, desarrollado de forma paulatina, estamos en presencia de un accidente no laboral.'

Sentado lo anterior, y sin que haya prosperado la revisión fáctica interesada en el motivo anterior, sin necesidad de reiterar los argumentos ya dados para su desestimación, habiendo quedado probado que, aunque en fecha no concretada pero en todo caso posterior a la afiliación, el demandante sufrió un accidente consistente en la introducción de un cuerpo extraño en el ojo derecho, lo cual supone que concurre una causa externa, súbita y violenta, siendo la acción generadora de su pérdida de visión que ha motivado el reconocimiento de la incapacidad permanente total, debemos desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida por ser ajustada a derecho.

CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, dictada el 8 de julio de 2019 en los autos nº 786/2018 sobre contingencia de incapacidad permanente, seguidos a instancia de D. Agapito contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1909-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1909-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.