Sentencia SOCIAL Nº 2053/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1915/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1915/2019

NIG PV 20.05.4-18/002366

NIG CGPJ20069.34.4-2018/0002366

SENTENCIA N.º: 2053/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/ Ilmos./Ilmas. Sres./Sra. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D.JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN de fecha 29 de marzo de 2019, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALfrente a Braulio.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-Al demandado, D. Braulio, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de fecha 5 de junio de 2015 se le reconoció la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual de operario de bacaladera anteriormente vigilante de seguridad, con una base reguladora de 920,10 euros al 55%, desde el 21 de agosto de 2014.

En el Hecho Cuarto de la Sentencia figura:

El Dictamen del EVI reconoce como cuadro clínico residual:

Menoscabo funcional congénito, grado leve de extremidades e inferiores que cursa con anteversión de cuello femoral, rotación tibial externa con rotulas rotadas internamente, genuvaro congénito, gonalgia.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Menoscabo funcional del tren inferior grado 1-2 del INSS que limita para actividad laboral con moderada fuerte exigencia de tren inferior con deambulación mantenida a lo largo dela jornada laboral así como por terrenos irregulares, funciones superiores conservadas.

Acredita cuadro de mal rotación de miembros inferiores (triple deformidad de Judet) caderas dolorosas limitada la flexión a 60º y ambas rotaciones en algo menos del 50%, importante tirantez en cara posterior del muslo ante cualquier movilización, dolor de rodillas , limitación últimos grados de flexión y dolor al forzar, dolor tobillos y pies al caminar, precisa plantillas de descarga contractura musculatura paravertebral, distancia dedos suelo 40 cm, dolor continuo analgesia de forma continuada.

SEGUNDO.- El demandado prestó servicios:

· ·Como peón para la empresa EXPOGROW, SL en virtud de contrato temporal por obra o servicio desde el 23 de septiembre de 2014 a 25 de septiembre de 2014.

· ·Como operador de maquinas para elaborar productos alimenticios en la empresa INTERAL, SA en virtud de contrato de duración determinada a tiempo completo por circunstancias de la producción desde el 13 de octubre hasta el 31 de octubre de 2014.

TERCERO.- El actor ha estado en situación de IT por contingencias comunes desde el 28 de octubre de 2014 hasta el 31 de julio de 2015 con el diagnóstico de malrotación de rodillas percibiendo la prestación de incapacidad temporal.

Por Resolución de fecha 12 de noviembre de 2014 por el INSS se resuelve reconocer al actor el derecho a la prestación de IT.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo DESESTIMARy DESESTIMOla demanda interpuesta por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra D. Braulio; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que el Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita se declare la incompatibilidad en el percibo de las prestaciones por incapacidad permanente total (IPT) e incapacidad temporal (IT) por D. Braulio con la consiguiente condena a la devolución de las prestaciones indebidamente percibidas por un importe de 7.764,89 euros, por la representación letrada de la Entidad Gestora demandante se interpone recurso de suplicación dirigido al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Sr. Braulio.

SEGUNDO.-El motivo único que compone el recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, denuncia la infracción por errónea interpretación de los arts. 163, 172, 174.3 y 198 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que no cabe compatibilizar el reconocimiento de una IPT al demandado Sr. Braulio con fecha de efectos 21.8.2014 y un subsidio de IT iniciado el 28.10.2014. Considera la recurrente que ambas prestaciones atienden a la necesidad provocada por la falta de capacidad para generar rentas a causa de las limitaciones sufridas y que esa pérdida de rentas no puede protegerse simultáneamente con dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución. Señala al efecto que en este caso coinciden las lesiones generadoras de ambas prestaciones y que es coincidente también la actividad desarrollada por el demandado (operario con la misma categoría profesional en un mismo sector industrial) con mismas funciones y requerimientos físicos similares. Y añade que, además, tampoco unas mismas cotizaciones pueden servir para el percibo simultáneo de las dos prestaciones, sin que el demandado tenga derecho a la situación de IT al no haber acreditado un período de cotización de 180 días inmediatamente anteriores al hecho causante.

A) Los preceptos que se consideran infringidos disponen lo siguiente (en los apartados a los que se refiere el recurso):

- Art. 163 LGSS: ' 1. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas. ¿'

- Art. 172 LGSS: ' Serán beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal las personas incluidas en este Régimen General que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el artículo 169, siempre que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, acrediten los siguientes períodos mínimos de cotización: a) En caso de enfermedad común, ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante. b) En caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional, no se exigirá ningún período previo de cotización.'

- Art. 174.3 LGSS: ' Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente. Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente. ¿'

- Art. 198 LGSS: ' En caso de incapacidad permanente total, la pensión vitalicia correspondiente será compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma empresa o en otra distinta, siempre y cuando las funciones no coincidan con aquellas que dieron lugar a la incapacidad permanente total.¿ '

B) Oposición de la recurrente a la compatibilidad de las prestaciones por IPT e IT reconocidas al Sr. Braulio sobre la base de que ambas tienen la misma finalidad de sustitución de pérdida de rentas debido a la coincidencia de las lesiones generadoras de las prestaciones sobre una misma actividad.

No puede acogerse dicha oposición basada en que la finalidad de sustitución de rentas de las dos prestaciones mencionadas sea la misma. Mientras que con la prestación de IT se da cobertura a una situación de impedimento temporal para el trabajo con necesidad de asistencia sanitaria de la Seguridad Social ( art. 169.1 LGSS), con la prestación de IPT se da cobertura a una incapacidad permanente para la ejecución de todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual ostentada ( art. 194.1 b) y DT 26ª de la LGSS), sin que en este último caso -extremo que es relevante para la cuestión que se dilucida- el trabajador incapacitado quede impedido para dedicarse a otra profesión distinta. Esta última posibilidad viene contemplada por el art. 198.1 de la LGSS cuando señala que la pensión vitalicia correspondiente a la IPT es compatible con el salario que pueda percibir el trabajador en la misma o en otra empresa por la ejecución de funciones no coincidentes con las determinantes de la IPT.

Como consecuencia de lo anterior, si al trabajador declarado en IPT se le declara impedido temporalmente (es decir, en situación de IT) para el nuevo trabajo con funciones distintas desarrollado, al igual que el salario por este trabajo es considerado compatible con su pensión por IPT, la prestación por la IT resultará compatible con dicha pensión. Esta compatibilidad no se opone a la regla de general de incompatibilidad de pensiones coincidentes en un mismo beneficiario que se contempla en el art. 163.1 de la LGSS, puesto que la misma establece como excepción que 'se disponga lo contrario legal o reglamentariamente', actuando como tal en este caso el art. 198.1 del mismo texto legal.

Impediría el reconocimiento de la compatibilidad de las dos prestaciones que las funciones desarrolladas por el trabajador cuando pasó a la situación de la IT controvertida fueran las mismas por las fue declarado en situación de IPT (tesis también mantenida por la Entidad Gestora), pero, sin que el recurso cuestione los hechos declarados probados, de los mismos resulta que, aunque las lesiones generadoras de las dos prestaciones afectaron en los dos casos a las extremidades inferiores, además de que no se desvirtúa en el recurso la consideración de la Juzgadora a quo de que no respondían a la misma o similar patología, no puede observarse la misma identidad, a falta de mejor prueba, en las actividades desarrolladas por el trabajador con ocasión de ambos reconocimientos. Así, mientras que la IPT le fue reconocida con efectos desde el 21.8.2014 para la profesión habitual de operario de bacaladera (anteriormente vigilante de seguridad), la situación de IT le fue declarada cuando prestaba servicios como operador de máquinas para elaborar productos alimenticios, sin que podamos observar identidad de profesiones o de categoría profesional en mismo sector industrial.

Recordando en este aspecto las sentencias del Tribunal Supremo de 29.9.1995 y de esta Sala de 11.11.2014 (rec 1925/2014) que menciona la sentencia recurrida y que examinan supuestos similares al ahora analizado, no se acredita fraude en el trabajador demandado que permita el acogimiento de la tesis de la recurrente. Por el contrario, la presente situación no es asimilable a la resuelta por esta Sala en la sentencia de 13.3.2018 (rec 363/2018) que se invoca en el recurso.

C) Oposición de la recurrente fundada en que unas mismas cotizaciones no pueden servir para el percibo simultáneo de las dos prestaciones, y que el demandante no tiene derecho a la situación de IT por no haber acreditado un período de cotización de 180 días inmediatamente anteriores al hecho causante.

Tampoco pueden prosperar estas causas de oposición. El art. 172 de la LGSS exige para ser beneficiario del subsidio de IT por enfermedad común la acreditación de un mínimo de cotización de 180 días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante, requisito que no se ha acreditado no reuniera el demandado.

Es cierto que el art. 174.3 de la LGSS para los supuestos en que extinguido el derecho a la prestación de IT por el trascurso de su duración máxima con o sin declaración de incapacidad permanente, si se vuelve posteriormente a iniciar una nueva IT por la misma o similar patología, exige para que se genere el derecho a la correspondiente prestación económica que medie un período superior a 180 días naturales a contar desde la resolución de la incapacidad permanente, y que el período de cotización necesario se compute sobre las cotizaciones efectuadas a partir de dicha resolución. Pues bien, tampoco puede operar como circunstancia que permita acoger la pretensión de la recurrente la inexistencia de esa cotización porque, actuando como premisa que la nueva IT responda a la misma o similar patología, sin que la sentencia recurrida admita esta realidad como acreditada, como antes se ha adelantado, no se extrae lo contrario del contenido dado al recurso.

Y por último, alegándose que unas mismas cotizaciones no pueden servir para el percibo simultáneo de las dos prestaciones, dicha circunstancia, carente de apoyatura en las normas invocadas como infringidas y sobre la que no se aduce ningún respaldo jurisprudencial, tampoco puede acogerse como causa de estimación de lo solicitado. Al respecto debe recordarse que el Tribunal Supremo, aunque analizando la compatibilidad entre otras pensiones, se ha pronunciado sobre la insuficiencia de dicha causa ( STS 28.10.2014, rcud 1600/2013).

En consecuencia, sin que prosperen las denuncias formuladas, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

TERCERO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia, dictada el 29 de marzo de 2019 en los autos nº 470/2018 sobre incompatibilidad de prestaciones, seguidos a instancia de las Entidades Gestoras recurrentes contra D. Braulio, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1915-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1915-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.