Sentencia SOCIAL Nº 2054/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1302/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02054/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004741
Equipo/usuario: CGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001302 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000790 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña DAORJE SLU
ABOGADO/A: ISABEL PAVESIO CASTILLO
RECURRIDO/S D/ña: Luis Alberto , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ARCELOR MITTAL ESPAÑA SA
ABOGADO/A: SONIA REDONDO GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE
LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARÍA CUETO ÁLVAREZ
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Sentencia nº 2054/18
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001302/2018, formalizado por la LETRADA Dª ISABEL PAVESIO
CASTILLO en nombre y representación de la entidad DAORJE S.L.U., contra la sentencia número 140/2018
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.3 de OVIEDO en el procedimiento 0000790/2017 y acumulado nº 876/2017,
seguidos a instancia de D. Luis Alberto Y DAORJE S.L.U., frente a D. Luis Alberto , DAORJE S.L.U.,
INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la empresa MITTAL ESPAÑA S.A., siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Luis Alberto Y DAORJE S.L.U., presentó demanda contra D. Luis Alberto , DAORJE S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MITTAL ESPAÑA S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 140/2018, de fecha 9 de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La ITSS de Asturias levantó Acta de Infracción NUM000 el 15-12-2016 frente a la empresa Daorje S.L.U. proponiendo la imposición de una sanción de 2.046,00 € a la misma con responsabilidad solidaria de ArcelorMittal España S.A., en relación con el accidente de trabajo sufrido por Don Luis Alberto el 11-5-16 sobre las 20-21 h en las baterías de Cok de la factoría de Arcelor en Avilés.

2º) Acta que fue confirmada el 19-4-17 por el Consejero de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, con posterior desestimación del recurso de reposición planteado por Daorje S.L.U. merced a resolución de la Consejería de 14-06-17.

3º) La ITSS el 13-12-16 propuso del organismo competente, INSS, fuese acordado el recargo de prestaciones de la Seguridad Social en el porcentaje del 30%.

4º) Tramitado el correspondiente expediente y luego de las audiencias correspondientes, el INSS por resolución de fecha 27-06-17 declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el AT sufrido por el Sr. Luis Alberto , así como la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del indicado siniestro laboral, ya reconocidas o que pudieran reconocerse de futuro, sean incrementadas en un 30% con cargo solidariamente a Daorje S.L.U. y ArcelorMittal España S.A., con fecha máxima de retroacción de los efectos económicos del recargo dispuesto al 13-9-16 (3 meses antes de la fecha de propuesta del mismo realizada por la ITSS de Asturias).

5º) Se interpuso reclamación por el trabajador solicitando que los efectos se retrotraigan al 11-V-16 y se acuerde el recargo en el porcentaje del 50%, y por Daorje S.L.U., aquietándose Arcelor; Daorje instaba la eliminación del recargo por ausencia de responsabilidad empresarial. Ambas reclamaciones previas fueron desestimadas por resolución del INSS de fecha 27-9-17 manteniendo la resolución original -27-06-17-.

El trabajador interpuso demanda el 30-10-17 y Daorje S.L.U. lo hizo el 16-11-2017, acumulándose las demandas y procedimientos que originaron por auto de 9-1-18 para su vista y enjuiciamiento conjunto.

6º) No ha quedado acreditado si la caída del operario se produjo al mismo o distinto nivel del que se hallaba trabajando, apreciando la ITSS que la conducta empresarial en todo caso es constitutiva de infracción grave conforme al art. 12.6 de la LISOS, apreciándose en su grado mínimo. El acta obra en autos y se da por reproducida, f. 243 a 249, concluyendo la ITSS que la zona de trabajo contaba con escasa iluminación, suciedad en la zona, humedad, realizando el operario un exceso de jornada, no existiendo un procedimiento específico de trabajo para la tarea que estaban acometiendo cuando ocurre el siniestro, faltando la adecuada planificación preventiva de los trabajos.

7º) A resultas del accidente (caída al resbalar) sufrió fractura cerrada de la vértebra C6, hundimiento de la vértebra C7 y lesiones en cabeza y hombro izdo, teniendo el accidentado reconocidas actualmente: - Prestaciones de I.T. por baja médica de 11-V-16 finalizada por alta de 23-12-16, percibiendo el subsidio correspondiente a razón de 72,97 € día (75% de la B.R. de 97,29 € día).

- Prestación de LPNI de importe 650,00 € -resolución del INSS de 20-2-17-.

6º) El EVI emitió dictamen-propuesta el 7-06-17. F. 184º.

9º) El día del AT un equipo de mantenimiento mecánico de Daorje S.L.U. formado por 5 operarios estaba realizando la maniobra de posicionamiento de la nueva barqueta de la criba 1 con la ayuda de varios aparatos portátiles con cable para tracción y elevación (polipastos, tracteles y pull-itfs). Tras la caída el operario informa de ello al jefe de equipo sin querer acudir a los servicios médicos, siendo que ya al día siguiente no se presenta a trabajar.

Para poder meter la barqueta en su posición previamente tuvieron que cortar unos 2 ó 2,5 metros de barandilla de la plataforma que rodea a la criba, en la zona de delante de la criba 1, sobre las 17 h el propio accidentado cortó la barandilla de la plataforma mientras el jefe del equipo la sujetaba.

No hubo testigos del accidente, ignorándose si se cayó al mismo nivel o se precipitó desde una altura de 1,70 metros al suelo.

No existía un procedimiento de trabajo específico para los trabajos que se estaban realizando cuando ocurrió el siniestro, se realizó HIRA-LITE, un análisis preliminar de riesgos. Los trabajadores de Daorje S.A.U.

era la primera vez que realizaban ese cometido; no llevaba el accidentado puesto arnés de seguridad, sí calzado de seguridad, casco y mascarilla, posteriormente al AT se repuso la iluminación, se limpió la zona y ya funcionaba -arreglándose- el ascensor.

10º) El Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales concluyó en su informe de 28.7.16 como causas del accidente: Falta de un procedimiento de trabajo.

Además según la forma de producirse el accidente: Caída al mismo nivel: Superficie de trabajo inclinada, agravada por: - Posible suelo resbaladizo por las condiciones de la zona de trabajo: presencia de polvo de CoK, agua, humedad, ... . Además de posible presencia de herramientas y restos de materiales.

- Iluminación insuficiente o no apropiada del lugar de trabajo.

Caída a distinto nivel: Riesgo no controlado de accidente de trabajo en altura: - Aberturas y huecos no protegidos: retirada de barandillas de protección contra caída de altura de la plataforma, quedando un hueco con riesgo de caída de altura de 1,70 metros sin ninguna protección: línea de vida, andamios, etc.

- No utilización de los EPIS, en este caso, arnés de seguridad (de uso obligatorio), anclados a puntos resistentes o líneas de vida previstos con antelación.

Propuso las medidas de prevención que constan al folio 290º útil de los autos.

11º) El demandante de entonces 33 años y de categoría oficial 1ª calderero había recibido los EPIS obligados y formación preventiva.

Los trabajos habían sido autorizados por Arcelor del 9 al 15-5-16.

Había prestado servicios para Daorje S.L.U. distintos periodos con contratos temporales: 29-4-13 a 30-9-13 28-10-13 a 20-11-13 10-12-13 a 08.01.14 04-02-14 a 03-06-14 04-06-14 a 01.07.14 14-07-14 a 29-07-14 15-08-14 a 01-09-14 20-10-14 a 14-11-14 01-12-14 a 05-12-14 23-12-14 a 16-1-15, iniciándose la última relación laboral temporal el 9.3.2016, que finalizó el 8-9-16.

12º) Había entrado a trabajar en baterías de Cok el 11-V-16 a las 7,49 h, salió a las 15,33 regresando a las 16,31 h y se marchó a las 22,23 h a tenor de los fichajes en Arcelor.

13º) Sí estaban evaluados los riesgos específicos del PT de oficial calderero, si bien no existía un procedimiento específico de trabajo para la tarea que ejecutaban el día del accidente al no ser ordinaria o habitual, sino de carácter extraordinario'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por la empresa Daorje S.L.U., debo absolver y ABSUELVO de sus pedimentos a los demandados INSS, TGSS, ArcelorMittal España S.A. y Luis Alberto .

Que estimando en parte la demanda formulada por don Luis Alberto , debo elevar y elevo el porcentaje del recargo acordado por el INSS en el expediente NUM001 del 30% al 40%, manteniendo la fecha de efectos económicos iniciales en el 13-9-16, condenando a los demandados INSS, TGSS, Daorje S.L.U. y ArcelorMittal España S.A. a estar y pasar por ello, y por sus consecuencias jurídicas inherentes'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad DAORJE S.L.U.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en 18 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo conoció de los autos 790/2017, promovidos a instancia de la empresa Daorje, S.L.U., por una parte, y del trabajador don Luis Alberto por otra, impugnando el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente de trabajo impuesto por resolución de 27 de junio de 2017. Con fecha 9 de marzo de 2018 se dictó sentencia desestimatoria de la demanda presentada por Daorje, S.L.U., y estimatoria parcial de la demanda presentada por el trabajador, elevándose el porcentaje del recargo acordado por el INSS en el expediente NUM001 del 30% al 40%, condenando a los demandados INSS, TGSS, Daorje, S.L.U., y ArcelorMittal España, S.A., a estar y pasar por ello.

Frente a ese pronunciamiento adverso se alza en suplicación la dirección letrada de la empresa demandante y, desde la doble perspectiva que autoriza el artículo 193.b) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, solicita en definitiva que se revoque la resolución impugnada y se deje sin efecto el recargo impuesto a la recurrente y, subsidiariamente, que el mismo sea reducido al mínimo legal del treinta por ciento.

El recurso ha sido impugnado de contrario, interesando la integra confirmación de la sentencia rectora de las presentes actuaciones.



SEGUNDO.- Se interesa en los dos primeros motivos del recurso la revisión del hecho declarado probado noveno y del hecho probado décimo primero.

Respecto al hecho noveno pretende la adición al último párrafo de determinados datos, proponiendo que quede redactado según el siguiente tenor literal: 'No existía un procedimiento especifico para los trabajos que se estaban realizando cuando ocurrió el siniestro, se realizó el día del accidente y el día inmediatamente anterior una reunión previa de seguridad (HIRA LITE), en la que consta informado y evaluado los riesgos de caída al mismo y distinto nivel y dentro de los equipos de protección que debía utilizar el trabajador el arnés. Los trabajadores de DAORJE S.L.U. era la primera vez que realizaban el cometido; no llevaba puesto el accidentado el arnés, a pesar de que se le había proporcionado y se le había indicado en la reunión previa según HIRA LITE, si calzado de seguridad, casco y mascarilla, posteriormente al AT se repuso iluminación, se limpió zona ya funcionaba el ascensor'.

Basa la solicitud de revisión en la prueba documental obrante a los folios 332 a 337 de los autos.

En cuanto al hecho decimoprimero se solicita que al final del primer párrafo se añada la expresión 'y participando en los coloquios de seguridad'.

En este caso fundamenta la revisión en la prueba documental obrante a los folios 484 a 490 de los autos.

Como se expone en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2017, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es preciso que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas más o menos lógicas o razonables. En realidad: a) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS- únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica [ SSTS 02/07/14 -rec. 241/13-; y 15/09/14 -rec. 167/13-); b) expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rec. 2080/00-; y SG 22/12/14 -rec. 185/14-); c) que los documentos al efecto invocados 'deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable', hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (entre otras, SSTS 15/09/14 -rec. 167/13; y SG 18/07/14 -rec. 11/13-); y, d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 17/01/11 -rec.

75/10; y 20/01/11 -rec. 93/10).

Debiéndose añadir que la Sala IV, en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados, ha reiterado que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia (entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 -rec.o 77/2006-).

De acuerdo con lo expuesto no procede acoger la revisión fáctica interesada ya que la sentencia de instancia ha valorado la prueba documental invocada por la recurrente y se ha reflejado en el hecho probado noveno que hace expresa referencia al Hira-Lite, sin que se aprecie error o equivocación por la magistrada a quo, resultando además intrascendente la modificación pretendida a efectos del fallo tal como se expone más adelante en esta resolución. Añadir en el caso del hecho probado undécimo que en los coloquios aludidos en el recurso no se habla de condiciones climatológicas de la prestación de servicios, y por otra parte los temas tratados (fumar, accidentes en dedos, manos, campaña avísame...) guardan poca relación con el accidente de trabajo examinado en la causa.



TERCERO.- Por la vía procesal del artículo 193.c) de la L.R.J.S., denuncia la recurrente, en el motivo tercero del recurso, la infracción del artículo 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales.

Alega la recurrente que como no se sabe si la caída fue al mismo o a distinto nivel, no se puede imputar a la empresa una infracción laboral específica, no pudiendo por ello establecerse la oportuna relación de causalidad entre la infracción empresarial y el accidente de trabajo. Invoca en apoyo de su planteamiento distintas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia. Reconoce que no hay procedimiento específico de la actividad de sustitución de la barqueta de la criba, si bien ello no conlleva ausencia de planificación preventiva, sin que la mejora posterior al accidente de trabajo de la visibilidad y limpieza de las instalaciones tampoco implique falta de planificación preventiva.



CUARTO.- Como se expone en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2017, determina el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social (actual artículo 164) que todas las prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo se recargarán en un 30 a un 50 por 100 en su importe, según la gravedad de la falta, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Este mismo concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo....

A su vez el artículo 15.4 de la L.P.R.L. advierte que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Por último, el artículo 96.2. de la L.R.J.S. dispone que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira.

Señala, por su parte, la jurisprudencia (por todas, STS de 12 de julio de 2007, rec.. 938/2006), que los requisitos que determinan la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones derivadas de accidente de trabajo son: a) Que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999); b) Que se acredite la causación de un daño efectivo al trabajador; c) Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado....subrayando además que ...del juego de los preceptos contenidos en los artículos 14.2, 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado.



QUINTO.- Partiendo del relato fáctico resulta que el trabajador, junto con otros operarios, el día 11 de mayo de 2016, estaba realizando una maniobra de posicionamiento de la nueva barqueta de la criba 1 con ayuda de aparatos portátiles. Para poder llevar a cabo esta operación previamente se tuvieron que cortar 2 ó 2,5 metros de la barandilla que rodea a la criba.

El accidente se produjo entre las 20 y las 21 horas, sufriendo una caída el trabajador que no requirió en ese momento de asistencia médica, sino que fue al día siguiente cuando causó baja laboral. Llevaba trabajando ese día desde las 7:50 horas con una pausa para comer de una hora, realizada a las 15:33 horas.

Utilizaba el calzado de seguridad, el casco y la mascarilla, no así el arnés de seguridad.

La zona donde ocurrió el accidente estaba deficientemente iluminada y no estaba limpia, había polvo de Cok, agua, restos de materiales y posible presencia de herramientas.

No existía un procedimiento específico de trabajo para la tarea que se ejecutaba el día del accidente al no ser ordinaria o habitual sino de carácter extraordinario.

De lo expuesto se evidencia un incumplimiento en materia de medidas de seguridad por parte de la empresa recurrente, ya que hechos muy relevantes en el acaecimiento del accidente, como son la falta de procedimiento específico de trabajo, de limpieza y la iluminación deficiente, lo que ponen de manifiesto es una omisión relevante de sus deberes como empresa en cuanto a la protección de los riesgos existentes en el lugar de trabajo. Es evidente que sin un análisis específico del trabajo de colocación de la nueva barqueta de la criba 1, tarea que no era habitual para la recurrente, incrementaba innecesariamente el riesgo de accidente pues se trataba de un cometido nuevo que, por ello, exigía una actividad preventiva previa por parte de la empresa que no fue desplegada. Recordemos que el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales es claro al respecto al proclamar tanto el derecho de los trabajadores a una protección 'eficaz' en materia de seguridad y salud en el trabajo, como el correlativo deber empresarial de protección de sus trabajadores frente a los riesgos laborales. Deber que tiene una formulación ciertamente amplia ya que deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización preventiva.

Por otra parte no puede tomarse en consideración la culpa del trabajador como elemento relevante en la producción del accidente, ya que la realización de una jornada de trabajo a todas luces agotadora, lo que supone una merma de las capacidades del accidentado, no dependía del trabajador, como tampoco las condiciones de limpieza o de visibilidad entraban en la esfera de funciones de su trabajo como oficial calderero.

En suma, habrá que convenir en que no medió una planificación adecuada: no hubo diseño de un procedimiento específico de trabajo para la concreta tarea que se ejecutaba el día del accidente, y las condiciones de limpieza y de visibilidad no eran las adecuadas, extremos los anteriores que eran de conocimiento por parte de la empresa. Es por ello que no se aprecian las infracciones denunciadas en este motivo del recurso.



SEXTO.- El último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 164 LGSS, así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de interposición, y lo dispuesto en el artículo 39.9 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social. Discute la recurrente el porcentaje de recargo impuesto al considerarlo excesivo, debiendo reducirse al mínimo del 30% en atención a la concurrencia de hechos que atenúan la culpa de la empresa, inexistencia como agravante del carácter peligroso de la actividad, número de personas afectadas, las circunstancias en que se produjo el accidente son desconocidas, y por ello no pueden valorarse los incumplimientos en materia de prevención de mi representada.

Como recuerda la STS de 26-4-2016, (Rec. 149/2015) en la línea ya expresada por la de 17 de marzo de 2015 (Rec. 2.045/14), 'según se infiere de la jurisprudencia antes aludida ( SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 , RR 788/13 y 2.045/14 , y las que en ellas se citan, en especial la de 19-1-1996 , R. 536/95 ), la configuración de aquella norma supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de la gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador '(FFJJ 3º SSTS 4-3-2014 y 17-3-2015 )'.

En el bien entendido que la expresión 'gravedad de la falta', no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 le proporciona, doctrina expresada, entre otras en el segundo de los fundamentos de Derecho de la STS de 26-4-2016 citada.

Las circunstancias alegadas por la empresa recurrente para la minoración del porcentaje del recargo de prestaciones impuesto ponen de manifiesto una incidencia relevante en el hacer causal del accidente de trabajo. No nos encontramos ante un riesgo voluntariamente asumido por el trabajador, sino que el mismo es consecuencia de la ejecución de su trabajo. Es la empresa recurrente la que no dispone de un procedimiento específico de trabajo, la que permite que el trabajo se realice en deficientes condiciones tanto de limpieza como de visibilidad, extremos los anteriores que fueron oportunamente corregidos tras el accidente, por lo que tratándose de varios incumplimientos imputables únicamente a la empresa se estima ajustada a derecho la resolución de instancia en cuanto al porcentaje de recargo fijado para la recurrente. Es por ello que no se aprecia la infracción denunciada y por ello procede la confirmación de la recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la entidad DAORJE S.L.U. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº3 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a instancia de DAORJE S.L.U. y D. Luis Alberto contra D. Luis Alberto , DAORJE S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa MITTAL ESPAÑA S.A., sobre RECARGO PRESTACIONES, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.