Sentencia SOCIAL Nº 2055/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1952/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1952/2019

NIG PV 48.04.4-18/008675

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0008675

SENTENCIA N.º: 2055/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gloria contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de julio de 2019, dictada en proceso núm. 8934/2018 sobre IAC, y entablado por Gloria frente a INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- El actor DÑA. Gloria, nacida el NUM000/1959, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001, es de profesión Inspectora de Autobus, cuyas funciones son las recogidas en el documento emitido por EZKERRALDEA-MEHATZALDEA BUS, S.A. de fecha 16/03/2016.

Segundo.-Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 20/06/2018 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por establecer que las lesiones que padece no son susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas, debiendo continuar el tratamiento medico, en la situación jurídica que corresponda, por el tiempo que sea preciso, hasta la valoración definitiva de las secuelas.

En fecha 25/07/2018 la actora interpuso reclamación previa que ha sido desestimada por resolución del INSS de fecha 22/08/2018, que considera que la disminución de su capacidad laboral no es constitutiva de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, debiendo continuar en la situación jurídica que le corresponda, hasta la valoración definitiva de sus lesiones.

Tercero.- Que las dolencias que padece la actora son las siguientes (IMS de fecha 15/06/2018):

ANTECEDENTES

58a. inspectóra bizkaibus. Solicita valoracion de IP por secuelas de TSV que ha precisado ablacion, Lumbalgia mecanica con estenosis de canal y muñeca de Madelung (inestabilidad radiocarpiana)

Actualmente en situación de IT al haber aceptado nueva IT por distinta patologia tras IT prolongada previa.

AFECTACION ACTUAL

*cardio: palpitaciones con evolucion de mas de 10a.

ECO ene18: VI no dilatado con buena funcion sistolica,... normal Etiquetada de TSV paroxistica sugestiva de TIN. pendiente EEF, ausencia de cárdiopatia, HTA, sobrepeso, exfumadora.

en estudio electrico se identifica y trata con ablacion de via lenta de una doble via intranodal.

Alta. Control por MAP. indicado holter de control julio-18

*muñeca: presenta inestabilidad radio-cubital distal bilateral +dcha -muñeca de madelung, con tendinopatia cubital, fibrocartilago adelgazado pero integro. inmovilizado, susceptible de tto quirurgico mediante artrodesis que la paciente desestima de momento.

*lulmbar: lumbalgias de larga evolucion por estenosis de canal, en evolucion desde 2014. que irradia mas a EII hasta rodilla, no parestesias ni perdida de fuerza, no refiere alteracion de sensiblidad. en seguimiento por u. dolor.

·-expl: paciente valorada previamente por clinica facetaria en tto con unidad del dolor, sin que se aprecie afectacion radicular o medular

* gine: incontinencia urinaria leve en tto medico en relacion a ptosis

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS

Estenosis de canal sin repercusión radicular ni medular. sdr facetario

TSV resuelta por ablacion de via alternativa

muñeca de madelung en tto conservador

EVOLUCION

pendiente de holter de control proximo mes

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

dolor lumbar mecanico sin afectacion medular ni radicular

muñeca dcha dolorosa susceptible de tto quirurgico, no indicado actualmente. Alteracion del. ritmo por via alterna resuelto por ablacion.

Globalmente en SF grI.

CONCLUSIONES

Paciente con patologia que supone limitación para grandes exigencias con muñeca dcha o c. lumbar a valorar por EVI.

Cuarto.-La actora ha permanecido en situación de IT desde el 11/01/2018 hasta el 2/08/2018 por taquicardia ventricular paroxística, y desde el 13/08/2018 hasta la actualidad por trastorno adaptativo con depresión.

Quinto.-La base reguladora de la prestación solicitada sería de 2.868,16 euros, y la fecha de efectos la del 19/06/2018, fecha del dictamen propuesta del EVI.

Sexto.-Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar la demanda interpuesta por DÑA. Gloria contra INSS y TGSS, sobre prestación, absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por INSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita de forma directa la Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Total por enfermedad común para la categoría profesional de Inspectora de autobús, nacida el NUM000 de 1959, y que presenta un cuadro traumatológico y osteoarticular, sobre todo a nivel de columna lumbar y muñeca derecha, que se une a un trastorno adaptativo reactivo, y finalmente una patología cardiaca aparentemente superada. La juzgadora de instancia advierte que su profesión habitual no requiere grandes esfuerzos o requerimientos físicos ni psíquicos, que sin perjuicio de mantener una limitación para grandes exigencias en la muñeca derecha o en la columna lumbar no lo hay para su profesión habitual de Inspectora de autobús, y por lo tanto tampoco para cualquier profesión u oficio.

Disconforme con tal resolución de instancia la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del artículo 193 de la LRJS, existiendo impugnación por parte de la entidad gestora que presenta una revisión fáctica en atención al artículo 197 de la LRJS.

SEGUNDO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión en la que el impugnante solicita la revisión fáctica por inclusión en el Hecho Probado cuarto de determinados informes tanto del Centro de Salud Mental como de neurología y anestesiología, configurando los expedientes y lesiones al objeto de agregar simple y llanamente una propuesta de distintas manifestaciones clínicas, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto ya se refleja en el Hecho Probado cuarto original las patologías de limitaciones y pruebas que quiere ahora ahondar la entidad gestora.

Es más, los instrumentos probatorios en los que se basa la entidad gestora ya han sido objeto de valoración por la juzgadora de instancia y no se descubre mayores exigencias de interpretación o conjetura valorativa por cuanto no hay pautas judiciales que resulten absurdas, ilógicas o erróneas.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por la impugnante INSS

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada, incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción jurídica de los artículos 193 y 194 de la Ley General de Seguridad Social de 2015, peticionando de forma directa la Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Total para la categoría profesional de Inspectora de autobús, nacida el NUM000 de 1959, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/1997, de 15 de Julio, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994, a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85, 10-2-86 y 29-9-87, entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88, 13-6-89 y 23-2-90, entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de Inspectora de autobús, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la recurrente no podrán ser determinantes de ninguno de los grados que postula, ya lo fuese de forma directa en la Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente la Total.

Y es que las patologías que refleja el Hecho Probado cuarto inalterado, que son convenientemente comentadas por la juzgadora de instancia, consideran unas secuelas de patología lumbar con analgesia específica, un cuadro de muñeca derecha sin tratamiento pero con limitaciones; y finalmente una clínica ansioso depresiva reactiva a los otros padecimientos (sobre todo la lumbar), siendo que el cuadro cardiológico no tiene mayor tratamiento ni tampoco incide en patología incapacitante, por cuanto la misma recurrente no insiste en su presentación.

Con todo, esta Sala entiende que la afectación osteoarticular y lumbar no tiene repercusión radicular, manteniendo un tratamiento menor, y que las limitaciones a nivel de muñeca derecha, siendo las más importantes, tampoco recogen una deformidad del radio sin afectación funcional de gran esfuerzo muscular, quedando integrado con el resto de articulaciones suficientes, siendo que la afectación de cuadro psicológico y anímico es reactivo y no permanente o de intensidad e importancia.

Es por ello que a la vista de una profesión de Inspectora de autobús, en el ámbito del control y comprobación tanto del pasaje como del conductor, sin exigencia de grandes esfuerzos físicos o requerimientos de carácter psicológico- psiquiátrico, más allá de una bipedestación o deambulación mantenida, supone que en la funcionalidad global y conservación de las extremidades inferiores, y con las limitaciones de las superiores, el resultado recoja, a lo sumo, una limitación para grandes esfuerzos de columna lumbar o exigencias en la muñeca derecha, que no son las implicaciones específicas de esa profesión habitual comentada de Inspectora de autobús. Por lo que entendemos que procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Gloria contra la sentencia dictada el 4 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Bilbao (Bizkaia) en autos núm. 8934/2018 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL-TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1952-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1952-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.