Sentencia SOCIAL Nº 2057/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1371/2017 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005866
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1371/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 428/2016
Recurrente: María Purificación
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 2057/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 27 de abril de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DOÑA María Purificación , representada y dirigida técnicamente por
el letrado don Juan Rojano Trujillo; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 13 de mayo de 2016, doña María Purificación presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba que se le declarase en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de vendedora de la Organización Nacional de Ciegos Españoles [en adelante, ONCE], derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número dos de Málaga en el que se incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional número 320/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 5 de julio de 2016, se celebró el juicio correspondiente el 26 de abril de 2017.



TERCERO.- El 27 de abril de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. María Purificación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de 5 de febrero de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I- Dña. María Purificación (DNI NUM000 ) nacida el NUM001 de 1965, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y está inscrita en el régimen general, siendo su profesión vendedora de la ONCE hasta 2007 y su base reguladora 404, 64 euros mensuales.

II- Solicitada pensión de incapacidad permanente en el año 2014 fue denegada por la entidad gestora.

III- Solicitada pensión de incapacidad permanente en enero de 2016, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM003 .

IV- El 1 de febrero de 2016 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como deficiencias más significativas: Ca mama ida tratada en 1997. Actualmente en ausencia de enfermedad oncológica. Fracaso de cirugía reconstructiva. Distima. Hipoacusia. Hipotiroidismo subclínico' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'secuelas de mastectomía izda con fracaso de reconstrucción'. El informe finaliza con estas conclusiones 'Las limitaciones funcionales secuelares son las mismas que en valoración previa del 2014 y siguen sin ser constitutivas de incapacidad para la última ocupación referida como habitual'.

V- El 4 de febrero de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la no calificación del trabajador referido, por contingencia derivada de enfermedad común, como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral. Propuesta aceptada por resolución de 5 de febrero de 2016 añadiendo además como motivo de denegación no reunir el periodo mínimo de cotización de quince años para poder causar derecho a pensión de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez, sin estar en alta ni en situación de asimilada a la del alta. .

VI- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue estimada parcialmente por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 4 de abril de 2016, denegando la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente VII- Dña. María Purificación presentaba en febrero de 2016 carcinoma de mama izquierda tratado en 1997, actualmente en ausencia de enfermedad oncológica, fracaso de cirugía reconstrutctiva, distimia, hipoacusia e hipotiroidismo subclínico.



QUINTO.- El 16 de mayo de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 6 de julio de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 13 de diciembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión de vendedora de la ONCE, por considerar que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase la demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por el demandado.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que, con apoyo en el documento número 23 de su ramo de prueba, se añadiese a los padecimientos establecidos en el hecho probado VII el de «LINFEDEMA CRÓNICO EN MSI».

Ciertamente, el documento en el que se apoya la recurrente, un informe de la Unidad de Patología Mamaria de la Sanidad Pública, de septiembre de 2015, expresa que la paciente presenta «linfedema crónico establecido e imposibilidad funcional del MSI postratamiento» (folio 120). Sin embargo, ese documento ha sido expresamente valorado por la magistrada de instancia -tal como posteriormente se dirá-, contrastándolo con el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico inspector, el cual consigna que la «movilidad de msi completa», y en el apartado dedicado a las manifestaciones del interesado, que «no tiene linfedema» (folio 50).

Por tanto, la versión judicial ha de quedar inalterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], sosteniendo esencialmente que las lesiones que padece le impiden la realización de cualquier actividad profesional o, subsidiariamente, la de vendedora de la ONCE.



CUARTO.- El artículo 193.1 de la LGSS , en relación con el artículo 194.1.b ) y c ), y 4 y 5 de dicha norma -en la redacción prevista en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúa la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no ha sido acogida-, se desprende que se está ante una trabajadora, vendedora de cupones de la ONCE, de 50 años en la fecha del hecho causante (febrero de 2016), aquejada de carcinoma de mama izquierda tratado en 1997, actualmente en ausencia de enfermedad oncológica, fracaso de cirugía reconstructiva, distimia, hipoacusia e hipotiroidismo subclínico.

La entidad gestora le denegó el reconocimiento de la situación pensionada de incapacidad permanente por considerar que las lesiones que sufría no alcanzaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de dicha situación, decisión confirmada por la sentencia de instancia, en la que se razonaba que: ... de la documentación anterior a la resolución administrativa y de la exploración practicada por el EVI se desprende que en febrero de 2016 las patologías que sufre la actora no revisten la entidad y gravedad necesarias para impedirle el ejercicio de su profesión o de toda profesión. En esta línea, el reconocimiento efectuado por el médico inspector (más reciente que los últimos documentos médicos -de julio y septiembre de 2015, folios 117 y 120-) refleja que la actora conserva la movilidad del miembro superior izquierdo completa y respecto de la patología psíquica, no ostenta las notas de mayor y grave, conservando la actora sus facultades intelectivas y cognitivas, no presentando síntomas psicóticos.

En consecuencia, puestas en relación las secuelas físicas y psíquicas que presenta la actora con los requerimientos que su profesión exige, resulta que la actora ostenta capacidad residual para llevar a cabo su profesión con un mínimo de rendimiento y eficacia, por lo que la demanda ha de ser desestimada.



SEXTO.- La Sala ha de coincidir con el análisis y la conclusión alcanzados por la magistrada de instancia, subrayándose, en todo caso, que aquel linfedema, aquella acumulación anormal de líquido en el tejido blando debido a una obstrucción en el sistema linfático, a lo sumo, incidiría en la movilidad de la extremidad superior -conservada, según la apreciación del médico evaluador-, por lo que difícilmente podría menoscabar la capacidad funcional para llevar a cabo la actividad profesional que es propia de doña María Purificación , la de vendedora de la ONCE, actividad profesional que, como se razonaba en la primera sentencia de esta Sala que dio respuesta a una pretensión como la que ahora se formula, es precisamente una de las actividades laborales susceptibles de ser ejecutadas con profesionalidad y rendimiento por personas con capacidad tan limitada ( sentencia de 24 de febrero de 2011 [ROJ: STSJ AND 16941/2011 ]).

Quepa añadir, por último, que además de la sentencia anterior, esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse igualmente en sentencias de 26 de junio de 2014 [ROJ: STSJ AND 5266/2014 ], 5 de noviembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 12773/2015 ] y 20 de octubre de 2016 [ROJ: STSJ AND 11500/2016 ], en las que los cuadros residuales considerados eran esencialmente coincidentes con el establecido en la sentencia objeto de este recurso.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña María Purificación y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 27 de abril de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 137117; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 137117. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos