Sentencia SOCIAL Nº 2058/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1500/2018 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02058/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0001880
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001500 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000463 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jeronimo
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: EVA MARIA SOMOANO GUTIERREZ
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, AYUNTAMIENTO DE GIJON , INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ, LETRADO AYUNTAMIENTO , LETRADO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº2058/2018
En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001500/2018, formalizado por la GRADUADO SOCIAL Dª EVA
MARIA SOMOANO GUTIERREZ en nombre y representación de D. Jeronimo , contra la sentencia
número 80/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº2 de GIJON en el procedimiento 0000463/2017,
seguidos a instancia de D. Jeronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE GIJON E IBERMUTUAMUR,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jeronimo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE GIJON E IBERMUTUAMUR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 80/2018, de fecha 23 de marzo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El demandante D. Jeronimo , nacido el NUM000 de 1980, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 27 de abril de 2016 cuando prestaba sus servicios, con la categoría profesional de policía local, para el AYUNTAMIENTO DE GOJÓN, el cual tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua IBERMUTUAMUR, iniciando ese mismo día un proceso de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo hasta ser dado de alta por la mutua el 12 de febrero de 2017 por curación.

2º.- Iniciadas a instancia de la mutua, con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes, actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al trabajador, previa tramitación del correspondiente expediente, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21 de marzo de 2017, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 14 de marzo de 2017, declarando al trabajador afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme a los apartados 99 y 110 del Baremo, a razón de 610 euros y 710 euros, por secuelas de 'FLEXIÓN RESIDUAL SUPERIOR A 90 GRADOS y CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES: SEGÚN EL CASO', respectivamente, con derecho a percibir una prestación por importe líquido total de 1320 euros a cargo de la mutua. Estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 6 de julio de 2017.

3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Rigidez rodilla (120/0) secuela fr meseta tibial interna y rotula intervenidas. Cicatrices de 19 y 2,5 cm. En buenas condiciones 822.0'.

4º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 2832,09 euros mensuales, por conformidad de las partes.

5º.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jeronimo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y la Mutua IBERMUTUAMUR, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones ejercitadas contra las mismas en el presente procedimiento'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jeronimo formalizándolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en 8 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Gijón, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. El recurso ha sido impugnado por la mutua Ibermutuamur y por el Ayuntamiento de Gijón.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la revisión del hecho probado tercero para el que propone la siguiente redacción: 'El accionante sufrió una fractura compleja con varios extractos en la meseta tibial y afectación de la espina que presentaba múltiples fragmentos desplazados en la superficie articular, así como hundimiento de la meseta tibial externa, por lo que intervenido quirúrgicamente realizándosele osteosíntesis en meseta tibial y rótula con implantación de placa con tornillo más otros tres tornillos canulados en meseta tibial, así como tornillo y cerclaje alámbrico en rótula, realizando posteriormente tratamiento rehabilitador. En resonancia magnética nuclear postquirúrgica se visualizaban artefactos metálicos secundarios a cirugia de rótula en la que se identifica un cerclaje periferico y varios alambres siguiendo el eje longitudinal en la región central y tornillo en localización medial con extremo distal en la región superior, la fractura no se encuentra consolidada, encont#randose una fractura de 2/3 superiores con el tercio inferior con una separación de 6mm., existiendo un trazo de fractura en el segmento longitudinal, cambios postquirúrgicos secundarios a placa de osteosíntesis con presencia de tornillo en la diáfisis tibial y en la meseta, siendo llamativo que el tornillo de localización más superior presente un eje ligeramente ascendente y el extremo distal este en intima relación con la superficie articular de la meseta tibial externa abombando sobre la articulación. En resonancias magnéticas nucleares realizadas el 11 de enero y 21 de abril de 2017, se objetiva un marcado engrosamiento del tendón rotuliano con signos de tendinosis rotuliana y cambios inflamatorios agudos. Las secuelas son de dolor a nivel intencional de gemelo interno y tendón rotuliano por sobrecarga funcional secundaria a las lesiones sufridas, gonartrosis postraumática susceptible de progresión, hipotrofía de cuádriceps, limitación a la flexión de rodilla, déficit para subir y bajar escaleras, y cicatriz longitudinal anterior central de unos veinte centímetros.' Basa su solicitud en los documentos obrantes a los folios 57, 58 a 60, 157, 75 a 89, 151 y 152, 154, 155 y 156.

Además solicita la incorporación de dos nuevos hechos probados, en los siguientes términos: 'El informe de reconocimiento de aptitud emitido por el Servicio Mancomunado de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento de Gijón de 7 de abril de 2017 manifiesta que el trabajador 'no debe realizar su trabajo en moto, ni en coche, porque los movimientos que debe realizar pueden agravar la patología que presenta', y se 'aconseja un cambio de Unidad dentro de la misma Policía Local', debiendo 'realizar un trabajo donde no tenga que realizar esfuerzos físicos importantes: trabajo de tipo administrativo, notificador, parque infantil de tráfico, etc.' 'Los Cuerpos de Policía Local deberán ejercer las siguientes funciones: /a)Proteger a las autoridades de las Corporaciones Locales, y vigilancia o custodia de sus edificios e instalaciones, b) Ordenar, señalizar y dirigir el tráfico en el casco urbano, de acuerdo con lo establecido en las normas de circulación. c) Instruir atestados por accidentes de circulación dentro del casco urbano. d) Policía Administrativa, en lo relativo a las Ordenanzas, Bandos y demás disposiciones municipales dentro del ámbito de su competencia. e) Participar en las funciones de Policía Judicial, en la forma establecida en el artículo 29.2 de esta Ley. f) La prestación de auxilio, en los casos de accidente, catástrofe o calamidad pública, participando, en la forma prevista en las Leyes, en la ejecución de los planes de Protección Civil. g) Efectuar diligencias de prevención y cuantas actuaciones tiendan a evitar la comisión de actos delictivos en el marco de colaboración establecido en las Juntas de Seguridad. h) Vigilar los espacios públicos y colaborar con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y con la Policía de las Comunidades Autónomas en la protección de las manifestaciones y el mantenimiento del orden en grandes concentraciones humanas, cuando sean requeridos para ello. i) Cooperar en la resolución de los conflictos privados cuando sean requeridos para ello. El trabajador está encuadrado en la sección de Policía Comunitaria, servicio que se realiza en una motocicleta marca BMW, eléctrica.

También puede realizar servicios de carácter extraordinario, tales como eventos deportivos, festejos, controles policiales, etc., a cualquier hora del día y cualquier día del año. Son funciones del Agente el auxilio al ciudadano, protección de las personas y bienes, detención y custodia de los autores de hecho delictivos, patrullas preventivas, regulación del tráfico, y cuantas otras similares le sean asignadas por su superiores'.

Estas adiciones se fundan en la documental obrante a los folios 103 y 104, 167, 168 y 169.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social-. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión solicitada por las siguientes razones: la del hecho probado tercero porque la parte está haciendo una particular valoración de la prueba documental y pretende incorporarla a la sentencia sustituyendo el criterio del magistrado a quo, que ha optado en la sentencia por otorgar mayor relevancia probatoria al informe médico de síntesis, sin que se aprecie error o equivocación manifiesta; en cuanto a los hechos probados que se pretenden incorporar, el primero es innecesario a los efectos del fallo, y el segundo es improcedente pues las funciones de los Policías Locales establecidas en las leyes no son hechos objeto de prueba en un procedimiento.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, está dividido en cuatro apartados y en el primero se denuncia la infracción por violación del artículo 194.1.a y 3 del Real Decreto Legislativo 8/2015, por el que se aprueba el TR de la LGSS, y el artículo 12.1 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Alega el recurrente que en atención al cuadro que presenta resulta procedente la incapacidad permanente parcial solicitada, pues podría continuar en su ocupación habitual con mayor esfuerzo y penosidad por la limitación funcional en su extremidad inferior izquierda.

Se define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual en la redacción vigente del artículo 194 de la LGSS, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Esta incapacidad comporta tanto la menor productividad como la mayor penosidad a la hora de acometer las tareas propias de su trabajo, de tal manera que si el trabajador puede seguir realizando normalmente más de dos tercios de aquellas funciones que caracterizan su oficio o profesión, las secuelas solamente le hacen acreedor de la indemnización regulada en el artículo 201 de la Ley General de la Seguridad Social para las lesiones permanente no invalidantes, cuando la contingencia determinante es profesional. Doctrina y jurisprudencia sostienen también que se ha de reconocer aquel grado de incapacidad permanente si, pese a no apreciarse esa disminución en el rendimiento normal el trabajador, para alcanzarlo, tiene que emplear un esfuerzo superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

De acuerdo con todo lo expuesto y teniendo en cuenta el relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante, cuya profesión habitual es la Policía Local, sufrió un accidente de tráfico calificado como de trabajo el día 27 de abril de 2016.

Tras el oportuno tratamiento médico y quirúrgico, seguido del proceso de rehabilitación prescrito, se apreció una rigidez de rodilla (120/0) secuela de fractura de meseta tibial interna y rótual intervenidas, cicatrices de 19 y 2,5 centímetros en buenas condiciones. En la exploración practicada por la facultativa del EVI se apreció marcha independiente sin ayudas técnicas y no claudicante, en la rodilla izquierda atrofia de cuádriceps de 1,5 centímetros medido a 5 y 10 centímetros del polo superior de la rótula, cicatrices en región anterior de rodilla y en la región externa, rodilla engrosada sin derrame, con balance articular de 120/0 y estable. Se concluye por la facultativa del EVI que hay una limitación en la rodilla de flexión residual superior a los 90 grados. Poniendo en relación estas limitaciones con las funciones del trabajo habitual del recurrente, no se puede alcanzar otra conclusión distinta pues no consta que las funciones de mayor exigencia física respecto de la rodilla izquierda del trabajador ocupen una parte relevante de su trabajo habitual.

En definitiva, la dolencia articular descrita, en el momento actual, no presenta una afectación relevante, no tiene entonces la intensidad incapacitante pretendida, ni tampoco determina una limitación funcional que condicione el desarrollo de las ocupaciones propias de la profesión del recurrente, de modo que la lesión de la rodilla izquierda en la actualidad es compatible con una movilidad aceptable de la expresada articulación y ello le permite seguir desempeñando las tareas propias de la misma en las debidas condiciones de profesionalidad, sin que la posible disminución del rendimiento para labores puntuales alcance una trascendencia tal que le haga acreedor a una declaración como la aquí se pretende, con lo que no cabe sino concluir que, al haberlo entendido así el Magistrado a quo no cometió la infracción legal denunciada y procede, en consecuencia, desestimar el motivo y la confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Jeronimo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de GIJON, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, el AYUNTAMIENTO DE GIJÓN y la Mutua IBERMUTUAMUR, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.