Sentencia Social Nº 2059/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3221/2010 de 08 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA VV

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2009 0002524

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003221 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000831 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:ALUMINA ESPAÑOLA,S.A.

Abogado/a:FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , Octavio

Abogado/a:MARIA ANGELES GOMEZ LAGE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA. Dª. ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a ocho de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003221 /2010, formalizado por D. Octavio Y ALUMINIA ESPAÑOLA S.A, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000831 /2009, seguidos a instancia de Octavio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Octavio Y ALUMINA ESPAÑOLA,S.A., presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de Abril de dos mil diez .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:'. PRIMERO.- El trabajador, nacido afiliado a la Seguridad Social habiendo desarrollado su actividad mantenimiento (folios 350 y 475)./SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 20 marzo 2009 (folios 329 y 376), se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de fecha 11 junio 2009, que declaró al trabajador en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual (folio 395) derivada de enfermedad profesional (folio 144). Interpuesta reclamación previa por la Mutua en julio 2009 (folio 408) y por el actor El 24 julio 2009 (folio 12), fueron desestimadas por resoluciones de 4 septiembre- 2009 (folios 9 y 152), que confirman la impugnada./TERCERO.- El actor presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: asma de origen laboral (folio 146): histo] documentada de crisis asmáticas tributarias de asistencia en urgencias del hospital de Burela cuyos neumólogos asocian en relación con noxas presentes en su ámbito laboral, las cuales, en baja laboral y en un medio distinto, no son reproducibles (folios 109, 116, 120, 121, 355, 361, 362, 366, 380 y 382)./CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 2996,10 C, de conformidad por las partes y la fecha del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades es el 22 mayo 2009 (folio 384)./QUINTO.- Se había iniciado con anterioridad expediente de incapacidad permanente el 1 agosto 2008 (folios 458 y 465), dictándose resolución desestimatoria de 18 septiembre 2008 (folio 481), confirmada por la de 26 noviembre 2008 (folio 505)./SEXTO.- Antes aún se había iniciado expediente de incapacidad permanente el 4 mayo 2006 (folio 510 y 511), dictando resolución desestimatoria el 29 junio 2006 (folio 598), confirmada por la de 18 septiembre 2006 (folio 609) y por sentencia del Juzgado de lo Social n° 3 de Lugo de 21 diciembre 2006 , Autos 656/06 (folio 610 y siguientes)./SÉPTIMO.- El actor había iniciado período de IT con Baja el 26 diciembre 2005 con el diagnóstico de hiperreactividad bronquial a sustancias químicas con alta el 8 enero 2006, calificada como accidente de trabajo y fijando como su fecha el 31 agosto 2008 (folios 546, 641 y 642).Nueva Baja el 1 marzo 2006, con el diagnóstico de 'asma agudizada' (folio 537) con alta el 24 julio 2006 calificada como enfermedad común (folio 538). El actor inició expediente de determinación de contingencia respecto de esta baja el 25 enero 2007 (folios 618 y 711), recayendo resolución. de 3 junio 2008 que determinó el carácter común, de enfermedad común, de la contingencia (folio 752), confirmada por la de 4 septiembre 2008 (folio 757).Otro más con Baja el 26 julio 2006, con el diagnostico de 'asma agudizada' calificada como enfermedad común (folio 535) con alta el 16 octubre 2006 (folio 536).Y otro con Baja el 17 octubre 2006, con el diagnostico de 'asma agudizada' calificada coma recaída y enfermedad común (folio 534).Después otro con Baja el 26 marzo 2007, con el diagnostico de 's. ansiedad generalizada', calificado como enfermedad común (folio 343).Y finalmente antes del expediente de incapacidad permanente, otra Baja el 17 septiembre 2007 con el diagnostico de 'asma ocupacional agudizada' calificada coma enfermedad común (folio 360), can alta el 29 julio 2008 (folio 459).

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo las demandas presentadas por D. Octavio en autos 831 y ALUMINIA ESPAÑOLA S.A en autos 876 y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS Y TGSS MUTUA FREMAP y los demandantes en los procesos que no instan de los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante. siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-frente a la sentencia de instancia que desestimando las demandas presentadas por D Octavio y alúmina Aluminio SA y en virtud de ello absolvió, al INSS, TGSS Mutua Fremap y los demandantes en los procesos que no instan de los pedimentos deducidos en su contra.

Se alza en suplicación la representación procesal de alúmina Aluminio SA interponiendo recurso en base a tres motivos correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, por no fundamentar suficientemente el fallo y no efectuar todas las declaraciones necesarias para decidir todos los puntos litigiosos; en el segundo pretende la revisión fáctica y en el último de los citados denuncia infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación del actor.

SEGUNDO.-La empresa recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el aparatado a) del artículo 191 de la LPL , denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 218 de la LEC , que regula el principio de congruencia de las sentencias, en relación con el artículo 24.1 de la CE regulador del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y con el artículo 97,2 de la LPL ; alegando en esencia que en el presente caso por la empresa se alegó la existencia de distintos procesos de IT del trabajador expresamente calificados, como enfermedad común y en particular que la declaración de incapacidad permanente deriva sin solución de continuidad de un proceso de IT iniciado por el trabajador el 17/09/2007 la cual fue declarada expresamente como enfermedad común, por lo que la resolución del INSS variando en el momento del reconocimiento de la incapacidad permanente la contingencia atribuida de manera continuada a la enfermedad determinante de la misma vulnera el principio de seguridad jurídica y centrando en esta cuestión jurídica la impugnación de la resolución frente a la que se dirige la demanda, no obstante lo cual la sentencia recurrida omite cualquier razonamiento en relación con dicha cuestión, que no menciona ni analiza de ningún modo, pese a haber sido alegada en tiempo y forma oportunos;

Y estima la empresa recurrente que en la sentencia no ha habido una decisión razonada alguna acerca del núcleo central de la demanda formulada, infringiendo así el artículo 97.2 de la LPL , al no fundamentar suficientemente el fallo y no efectuar todas las declaraciones necesarias para decidir todos los puntos litigiosos tal y como exige el artículo 218 de la LEC .

El Tribunal Constitucional en su sentencia nº 136/1998, de 29 junio (RTC 1998/136), distingue dos tipos de incongruencia' la llamada incongruencia omisiva o ex silentio, que se producirá cuando el órgano judicial deje sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1995 [RTC 19951 ], 56/1996 [RTC 19966 ], 58/1996 [RTC 19968 ], 85/1996 [RTC 19965 ] y 26/1997 [RTC 19976]). Y la denominada incongruencia extra petitum, que se da cuando el pronunciamiento judicial recaiga sobre un tema que no esté incluido en las pretensiones procesales, de tal modo que se haya impedido así a las partes la posibilidad de efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido, provocando su indefensión al defraudar el principio de contradicción ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 154/1991 [RTC 199154 ], 172/1994 , 116/1995 [RTC 199516 ], 60/1996 [RTC 19960 ] y 98/1996 [RTC 19968 ], entre otras).

En ocasiones, ambas clases de incongruencia pueden presentarse unidas, concurriendo la llamada 'incongruencia por error», denominación adoptada en la sentencia del Tribunal Constitucional nº28/1987 (RTC 19878), seguida por las sentencias del Tribunal Constitucional nº 369/1993 y 111/1997 , y que define un supuesto en el que, por el error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión formulada en la demanda o sobre el motivo del recurso, sino que erróneamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta.'

En el mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 noviembre 2007 (RJ 2007224),declara que' para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución Española ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum),suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales', señala que: 'En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándosela llamada incongruencia por error, que es aquella en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta(por todas, sentencias del Tribunal Constitucional nº 15/1999, de 22 de febrero [ RTC 1999, 15], F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo [RTC 2000, 124], F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio [RTC 2000, 182], F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre [RTC 2000, 213], F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre [ RTC 2003, 211], F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero [RTC 2004, 8], F. 4)'.

Pues bien en el supuesto de autos, la sentencia de instancia no ha incurrido en el vicio de incongruencia, pues en los hechos probados la sentencia recurrida recoge expresamente los diversos procesos de IT seguidos por el trabajador consignando la contingencia de cada uno de ellos; por lo que la sala estima que la sentencia de instancia se encuentra perfectamente motivada pues da una respuesta a las cuestiones planteadas, sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales( sentencias del Tribunal Constitucional nº 91/1995 [RTC 19951 ], 56/1996 [RTC 19966 ], 58/1996 [RTC 19968 ], 85/1996 [RTC 19965 ] y 26/1997 [RTC 19976]).

Razones todas ellas que conducen a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, también con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende la Modificación /adición al HDP 3 a fin de que se adicione al mismo un nuevo párrafo con el siguiente texto :' El centro de seguridad e saude laboral, de la conselleria de traballo de la Xunta de Galicia, emitió informe suscrito por la jefa del equipo médico y la jefa de sección de higiene, en el que concluyo que ' según los informes aportados y la variabilidad del seguimiento espirometrico parece que el trabajador padece asma bronquial, pero no es posible concretar el origen laboral ' añadiendo que ' por tanto no se observa clara evidencia del origen laboral, teniendo además en cuenta el informe de higiene que indica el valor insignificante de las sustancias irritantes a las que el trabajador se considera expuesto. ' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2. º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Que en el supuesto de autos en cuanto a la Modificación /adición interesada y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 770 a 774 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuesto de autos.

CUARTO.-La empresa recurrente en los dos últimos motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente en primer lugar denuncia infracción del principio de seguridad jurídica previsto en el art 9.3 de la CE en relación con el art 54.1c) de la ley 30/1992 de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ; alegando en esencia que el SR Octavio permaneció en situación de incapacidad temporal por la misma patología respiratoria que determino el reconocimiento de la incapacidad permanente total que le fue reconocida sin solución de continuidad ni reincorporación al trabajo el 11/06/2009, y todos los procesos de IT fueron expresamente calificados como derivados de contingencias comunes, previa solicitud o reclamación previa del trabajador en las que pretendía su calificación como enfermedad profesional, por lo que la resolución declarativa de la incapacidad permanente, en la que al mismo tiempo se varia la contingencia, y se declara que la misma y única patología determinante de dicha incapacidad y de los procesos previos de IT deriva de enfermedad profesional, infringe el invocado principio de seguridad jurídica y confianza legitima, y asimismo vulnera lo establecido en el art 54.1 c) de la LRJAP _PAC que obliga a la administración a motivar suficientemente las razones por las cuales se separa de su criterio anterior, motivación que en el caso de autos no se puede entender cumplida con la mera referencia a un informe de los neumólogos del hospital de Burela;

Pues bien respecto de ello cabe decir que el principio de seguridad jurídica, recogido en el precepto constitucional es una exigencia objetiva del ordenamiento, que se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9 núm. 3, de la C. E . La seguridad jurídica, según constante doctrina del mismo tribunal es «suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable e interdicción de la arbitrariedad, sin perjuicio del valor que por sí mismo tiene aquel principio» ( SSTC 27/1981 , 99/1987 , 227/1988 y 150/1990 ).

Pues bien en el supuesto de autos, no se estima en modo alguno vulnerado este principio, pues y aun pese a la existencia de anteriores procesos de incapacidad temporal por parte del trabajador en que la contingencia se declaro como derivada de enfermedad profesional, ello no significa que la seguridad social, como administración pública este vinculada por sus resoluciones anteriores, pues dichas resoluciones administrativas en materia de contingencia no gozan de efectos de cosa juzgada formal ni material, y carecen de relevancia los anteriores procesos de incapacidad temporal y sus contingencias, debiendo tenerse en cuenta la situación real del trabajador en el momento en que fue reconocido por el medico evaluador así como los informes médicos tenidos en cuenta por el mismo que reconocen el origen laboral de la patología, situación valorada por el EVI, y confirmada por la sentencia. Razones que conducen a la desestimación de este primer motivo alegado en sede jurídica y de hecho el EVi motiva el cambio de criterio sobre la contingencia, conforme a los informes diversos que obran en autos.

Finalmente y con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 116 de la LGSS ; alegando en esencia que únicamente merecen la calificación de enfermedades profesionales aquellas que han sido contraídas como consecuencia del trabajo en las actividades que se especifican en el correspondiente cuadro o listado y que además estén provocadas por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indican para cada enfermedad, ninguna de cuyas circunstancias concurre en el caso de autos; y en el supuesto de autos el juzgador de instancia afirma que no cuenta con datos concluyentes acerca de la enfermedad del actor y resuelve por el argumento de que ha de prevalecer el criterio más objetivo atribuible al EVI, no pudiendo prevalecer dicho criterio frente a los informes especializados emitidos por el centro de seguridad y salud laboral de la conselleria de Traballo de la Xunta de Galicia; por todo lo cual solicita la revocación de la sentencia y se estime la demanda de la empresa declarando que la contingencia de la que deriva la IPtotal del trabajador deriva de la contingencia de enfermedad común y no profesional.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que, no podemos compartir el criterio de la empresa recurrente, porque el listado de profesiones que se contiene en el precitado RD 1299/2006, de 10 de noviembre, no constituye una enumeración cerrada a modo de numerus clausus, sino que es una simple mención a título de ejemplo que no impide la inclusión de otro tipo de profesiones concomitantes y similares con las aludidas en el mismo.

Así lo recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de octubre de 2009 , cuando establece que: 'Finalmente hay que señalar que un pronunciamiento como el que se pide tan general y sin matización alguna, no podría ser emitido en ningún caso por esta Sala. Pues basta leer con detenimiento dicho cuadro (por lo demás, ya derogado por el RD 1.299/2006 de 10 de noviembre) para comprobar que, no siempre nos encontramos ante un auténtico 'numerus clausus ' tanto de dolencias como de actividades como pretende el Inss. Así, en ocasiones no enumera enfermedades concretas, sino agentes productores, con lo que cualquier enfermedad producida por estos habría de ser calificada de profesional; en otras se refiere a las actividades que pueden ser las causantes de ellas, 'especialmente', lo que no supone en modo alguno la exclusión de otras, siempre que se acrediten que son también la causa esencial de la dolencia; y finalmente en otras, ofrece un listado abierto y no exhaustivo ('etc.') ni cerrado como pretende la recurrente - de las profesiones cuyo desempeño puede provocar enfermedades profesionales '.

Es cierto que el Tribunal Supremo se refiere a la regulación anterior al RD 1299/2006, pero esto no impide que hayamos de aplicar ese mismo criterio al listado de enfermedades que establece esta nueva normativa, porque se siguen utilizando expresiones que claramente denotan la voluntad del legislador de mantener un sistema de numerus apertus en la enumeración de las profesiones a las que resulta de aplicación cada una de las enfermedades descritas.

En el concreto caso de autos, las patologías que padece el actor, asma de origen laboral, vienen expresamente reconocidas en el RD 1299/06, por lo que se trata de enfermedades listadas como profesionales.

Pues bien, es evidente que con la profesión del actor, de técnico de mantenimiento está expuesto a productos químicos ( y así en un examen complementario de las actuaciones, según resulta de los informes de neumólogos del hospital público de Burela, se recoge que el trabajador ha prestado servicios en alcoa en labores de mantenimiento durante 26 años con exposición a sosa caustica, torta húmeda de sales cálcicas, ácido sulfúrico, solución de aluminato de sodio, oxido de calcio ( cal viva), hipoclorito sódico etc. que asimismo ha sido estudiado por el servicio de alergia de la fundación Jiménez Díaz con el diagnostico de asma por irritantes, (asma ocupacional ) por lo que emite como juicio clínico laboral el de asma ocupacional, y se recomienda el cese total de la exposición laboral a los agentes irritantes.

Tal y como se desprende por demás de la misma identificación de las tareas propias de esa profesión que describe el informe pericial de los neumólogas de hospital de burela, por lo que debe sin duda entenderse comprendido en esa relación de profesiones no cerradas al tratarse de lesiones que se encuentran comprendidas en la lista, y existir, además, relación de causalidad de las mismas con los exposición a productos químicos, siendo en fin que el que no impugnara en su momento la contingencia común por la que se cursó la baja será en su caso un factor a tener en cuenta más no es sin embargo determinante, dada la restante circunstancialidad concurrente, para que se reconozca el carácter profesional de la incapacidad permanente subsiguiente. Lo anterior determina la desestimación del motivo del recurso.

En definitiva, la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia no puede ser desvirtuada por las alegaciones de la empresa recurrente, porque en definitiva lo que esta parte pretende con la exposición que realiza en el escrito de recurso es una valoración distinta de la prueba practicada, olvidando, en primer lugar que nos encontramos en un motivo destinado al examen del derecho aplicado, no a la revisión de los hechos probados; y segundo lugar, que en todo caso, es al Juez de Instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sino también el comportamiento de las partes el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, para obtener la verdad real, valorados en conciencia y según las reglas de la sana crítica. Facultad que a tal fin le reconoce el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que 'el criterio del Juez o Tribunal de Instancia es soberano para la apreciación de la prueba con tal de que su libre apreciación sea razonada' (entre otras, Sentencias Tribunal Constitucional 175/1985 , 44/1989 ; y 24/1990 ), debiendo prevalecer la estimación realizada por el Juez a quo sobre la realizada por cualquiera de las partes de manera interesada ( SSTS 12 marzo , 3 mayo , 25 junio y 17 diciembre 1990 y 29 enero 1991 ), porque en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba, rige el principio de adquisición procesal, según el cual las pruebas, una vez practicadas, no son de parte sino del juez, quien tiene facultad de valorarlas todas por igual o una con preferencia a las otras, siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria ( STS 10 noviembre 1999 ).

Siendo ello así, es decir, considerando ajustada a derecho la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, cabe concluir que esta no ha infringido el artículo 116 de la Ley General de la Seguridad Social , cuya vulneración denuncia la recurrente en el tercer motivo del recurso, procediendo, en consecuencia, la desestimación del tercer motivo del recurso y con ello, el propio recurso, y la confirmación de la resolución recurrida. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representaron procesal de la empresa Alúmina Aluminio SA contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2010, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de Lugo en los autos nº 831/2009 y 876/2009 acumulados, sobre incapacidad permanente (grado y contingencia) seguidos a instancias de D Octavio y alúmina aluminio SA contra INSS, TGSS y Mutua Fremap, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.