Sentencia Social Nº 2059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1334/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de suplicación nº 1334/2019-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Ilma. Sra. doña MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidente de la Sala
Ilmo. Sr. don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
Ilmo. Sr. don JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 11 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta
por los magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2059/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en
nombre y representación del INSS y de la TGSS contra la sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2019
por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla en sus autos nº 663/2015; ha sido ponente magistrado don
FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, don Jesús Ángel presentó demanda sobre grado de incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se celebró el juicio y el 15 de enero de 2019 se dictó sentencia por el referido juzgado, estimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '-I El actor, Jesús Ángel , fue declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 10 de febrero de 2014, en virtud de un cuadro clínico de hipertensión arterial, protrusiones discales C3 a C7, hernia discal L2-L3 y protrusiones discales L3 a S1, lo cual le producía movilidad cervical y lumbar dolorosa a grados medios/últimos y le impedía realizar tareas requirentes de moderados esfuerzos. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de 3 de noviembre de 2017 del Juzgado n.º 2 y por sentencia de 15 de marzo de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla.

-II En expediente de revisión de grado, se ha mantenido el mismo mediante resolución de 17 de abril de 2015.

-III El actor presenta un cuadro clínico de espondiloartrosis cervical y lumbar, con protrusiones discales C3 a C7 y estenosis foraminal en C5-C6, hernia discal L2-L3 con estenosis foraminal, protrusiones discales L3 a S1 y síndrome de apnea del sueño en tratamiento con CPAP. Ello le produce cervicobraquialgia bilateral persistente, disestesias y ciatalgia derecha (grado funcional 2-3), en seguimiento por la Unidad del Dolor con importante tratamiento analgésico, aliviándose el dolor en el reposo.

-IV Se ha interpuesto reclamación previa.'

TERCERO.- El letrado del INSS recurrió en suplicación contra tal sentencia, que no ha sido impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Según consta en autos, a don Jesús Ángel le fue reconocido en febrero de 2014 una prestación de IPT, confirmada judicialmente tras demanda del beneficiario que reclamaba una incapacidad permanente absoluta (IPA). En expediente de revisión de grado el INSS mantuvo dicha calificación de IPT mediante resolución de 17 de abril de 2015, frente a la que el beneficiario formuló nueva demanda con la misma pretensión de ser reconocido en estado de IPA, lo que le ha sido finalmente estimado en la sentencia ahora recurrida. Frente a dicha sentencia se alzan las entidades gestoras recurrentes articulando un motivo de revisión de hechos al que sigue otro de censura del derecho aplicado.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) se interesa la modificación del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, al entender que el mismo se basa en el informe médico de síntesis (IMS) de 6 de abril de 2015 obrante al folio 46 (anverso y reverso) de los autos que, sin embargo y a su juicio, no dice lo que el ordinal fáctico dice que dice, pues sostiene la recurrente que el hecho probado omite referir que el último informe de la unidad del dolor es de 16-12-2014 y no recoge el dato de que el desplazamiento del disco intervertebral cervical es 'sin mielopatía'.

Propone por ello la construcción del referido hecho probado de una forma poco ortodoxa, iniciándolo con el texto '

TERCERO.- Según el informe médico de síntesis obrante en el folio 46 anverso y reverso, sobre revisión de grado de incapacidad permanente fechado el 6 de abril de 2015, Jesús Ángel presenta la siguiente evolución y patologías:...' reproduciendo a continuación literalmente el contenido de dicho IMS desde el apartado 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL' hasta el final; añadiendo luego que 'El demandante estuvo en tratamiento en la unidad del dolor del 21 de julio de 2014 (así consta en los folios 40 anverso y 41 reverso), tratamiento con analgésicos descritos y de carácter no crónico'; y reproduciendo por último todo el contenido de la hoja de seguimiento y consulta que constan a los folios 40 anverso y 41 reverso.

Argumenta la entidad gestora recurrente que ello pondría de manifiesto que el beneficiario solo ha recibido una asistencia en la unidad del dolor, cuyo tratamiento se había retirado años antes de la sentencia que ahora se recurre. Y que ya las sentencias del Juzgado de lo Social n.º 2 de 03.11.2017 y de la esta Sala de fecha 15.03.2018 pudieron valorar el referido IMS y sin embargo no otorgaron la IPA entonces también reclamada.

No se accede a lo solicitado porque, como declara reiteradamente esta sala, en la relación fáctica de la sentencia no se ha de recoger el contenido de los distintos informes médicos o de otro tipo que se hayan aportado a las actuaciones, sino la valoración que de los mismos, en su conjunto y con el resto de pruebas practicadas, efectúe el juzgador de instancia. Solo a éste corresponde ( art. 97.2 LRJS) dicha labor de valoración de las pruebas, y no al tribunal de suplicación, dada la naturaleza extraordinaria y cuasicasacional (por todas, STC n.º 105/2008, de 15 de septiembre) que tiene este recurso de suplicación, que no es una apelación civil. Por el contrario, el proceso laboral es de única instancia y el recurso de suplicación tiende fundamentalmente a revisar la aplicación del derecho, de forma que previamente a ello la sala de lo social solo podría corregir errores probatorios directos, palmarios, evidentes, a partir de limitada y concreta prueba documental y/o pericial. Pues como declara la jurisprudencia 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS 16 de junio de 2015 - rco 273/2014- y las en ella citadas). Y no es esto lo que sucede en este caso, en que el magistrado de instancia ya ha tenido en cuenta y valorado no solo el IMS que ahora se invoca sino el resto de documentos e informes que pueblan el expediente administrativo, incluida la hoja de seguimiento en consulta que ahora se esgrime, de fecha 6 de abril de 2015, en la que contrariamente a lo que se pretende introducir, se dice que el paciente continúa en seguimiento en la unidad del dolor, que los dolores siguen siendo importantes, y que debe mantener la medicación, siendo de fecha 1 de abril de 2015 la última prescripción que consta en el apartado de 'registros de fármacos', a partir de lo cual dicho juzgador ha extraído la conclusión fáctica plasmada en el hecho probado tercero, al que hay que estar en la medida en que el motivo lo que persigue es sustituir sin más dicha valoración judicial por la propia de la parte, subjetiva e imparcial.



TERCERO.- En el segundo motivo, amparado procesalmente en el apartado c) del art. 193 LRJS, se viene a denunciar que, al conceder la IPA, la sentencia del juzgado ha infringido lo dispuesto en los artículos 134.1 y 137.5 y la disposición transitoria quinta bis de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (LGSS/94), que es ciertamente el aplicable por razones temporales dada la fecha del hecho causante de la prestación que se pretende, anterior a la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del nuevo texto refundido de la LGSS aprobado por Real Decreto Legislativo 8/205, de 30 de octubre (LGSS/2015).

Se argumenta para ello remitiéndose a las consideraciones vertidas en el motivo de revisión de hechos y sosteniendo, en resumen, que a partir de las dolencias recogidas en su relación fáctica, puestas en relación con la actividad del recurrente, la calificación adecuada es la de IPT y no la de IPA indebidamente reconocida.

Respondemos diciendo que sobre el concepto de revisión de grado, las SSTS n.º 8386/2009 de 22 de diciembre de 2009 (rcud 2066/2009) y n.º 184/2010 de 15 de marzo de 2010 (rcud 135/2010), reiteran lo razonado en la de 23 de abril de 2009 (rcud 2512/2008): 'la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas [la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión] y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada.' Puede por ello afirmarse que procede la revisión, por agravación, del grado incapacitante reconocido, al amparo del art. 200 LGSS/2015 cuando no sólo se ha producido un cambio en el estado psicofísico del asegurado, bien por empeoramiento de las lesiones o enfermedades previamente padecidas, bien por aparición de otras nuevas; sino cuando además el actual estado global de la persona, por determinar una mayor pérdida de la capacidad de trabajo, justifica el mayor grado incapacitante solicitado de conformidad con las definiciones contenidas en el artículo 194 LGSS/2015, redacción contenida en la disposición transitoria vigésimo sexta de su texto refundido.

En este caso, debemos partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y no de los que se alegan en el recurso, cuya introducción por el cauce del art. 193.b) LRJS no ha sido aceptada. Conforme a dicho inalterado relato fáctico, el asegurado (ahora recurrido) fue declarado en IPT (para su profesión de albañil, como consta en el expediente aunque no figure en los hechos probados) mediante resolución de 10 de febrero de 2014, por padecer entonces (HP 1.º): 'un cuadro clínico de hipertensión arterial, protrusiones discales C3 a C7, hernia discal L2-L3 y protrusiones discales L3 a S1, lo cual le producía movilidad cervical y lumbar dolorosa a grados medios/últimos y le impedía realizar tareas requirentes de moderados esfuerzos.' En tanto que a la fecha de la revisión presenta (HP 3.º): 'un cuadro clínico de espondiloartrosis cervical y lumbar, con protrusiones discales C3 a C7 y estenosis foraminal en C5-C6, hernia discal L2-L3 con estenosis foraminal, protrusiones discales L3 a S1 y síndrome de apnea del sueño en tratamiento con CPAP. Ello le produce cervicobraquialgia bilateral persistente, disestesias y ciatalgia derecha (grado funcional 2-3), en seguimiento por la Unidad del Dolor con importante tratamiento analgésico, aliviándose el dolor en el reposo.' Como bien entiende la sentencia recurrida, el estado del asegurado ha empeorado, sin duda porque a la espondiloartrosis y hernias discales a nivel cervical y lumbar que ya padecía en febrero de 2014 se han añadido a la fecha de la revisión unas estenosis foraminales en ambos niveles que antes no existían, y principalmente porque los dolores que ello le provoca, tratados con abundante medicación de tercer escalón (opiáceos) en la Unidad del Dolor, solo pueden ser aliviados estando en reposo; y de ello se deriva que se encuentre impedido para la realización profesional de cualquier tipo de trabajo, al ser éste lo contrario del reposo. Si debe estar en reposo para aliviar, que no eliminar, los intensos dolores que padece, entonces no puede estar trabajando, y si lo hace solo sería a costa de un sacrificio por su parte, con indudable merma de su continuidad, rendimiento y eficacia, y a costa también de un grado de tolerancia del empresario, que en ambos casos resultan inexigibles. En dicho estado, no se encuentra en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida, pues como desde antiguo entendió la jurisprudencia ( SSTS 18-1, 25-1-88 y 25-3-88), ello implica no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras).

Al haberlo entendido así la sentencia del juzgado, no cometió las infracciones que se denuncian, por lo que debe ser confirmada con desestimación del recurso. Sin costas, al no haber sido impugnado el recurso y gozar además las entidades gestoras del beneficio de justicia gratuita ( artículos 2.a de la Ley 1/1996, de 10 de enero, y 235.1 LRJS).

En su virtud, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 15 de enero de 2019 por el Juzgado de lo Social número 7 de Sevilla recaída en autos n.º 663/2015 sobre grado de incapacidad permanente promovidos por don Jesús Ángel contra las recurrentes y, en consecuencia, confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta comunidad autónoma, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que continúa el abono de la prestación declarada en esta sentencia y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo social de referencia con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y llévese certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-